Sentencia CIVIL Nº 351/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 809/2018 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
/
N.I.G.: 28.092.00.2-2017/0012713
Recurso de Apelación 809/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 1178/2017
APELANTE: ALTAMIRA SANTANDER REAL ESTATE SA
PROCURADOR D. SANTIAGO CHIPPIRRAS SANCHEZ
APELADO: CONSTRUCCIONES CAPISCOL BURGOS S.L.
PROCURADORA Dña. ELENA CANO MARTINEZ
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:
D. CESAREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1178/2017
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Móstoles a instancia de ALTAMIRA SANTANDER REAL
ESTATE SA como parte apelante, representada por el Procurador D. SANTIAGO CHIPPIRRAS SANCHEZ contra
CONSTRUCCIONES CAPISCOL BURGOS S.L. como parte apelada, representada por la Procuradora Dña.
ELENA CANO MARTINEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 08/10/2018 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESAREO DURO VENTURA

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Móstoles se dictó Sentencia de fecha 08/10/2018, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el/la Procurador/a D./Dña. Elena Cano Martínez, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES CAPISCOL BURGOS S.L., en los presentes autos de juicio ordinario seguidos en este Juzgado contra ALTAMIRA SANTANDER REAL ESTATE S.A., se CONDENA a la demandada a abonar a la actora la cantidad de UN MILLÓN CIENTO ONCE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (1.111.454,73 euros), más los intereses indicados en el Fundamento de Derecho Cuarto y todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad Construcciones Capiscol Burgos S.L. ejercita una acción de reclamación de cantidad por importe de 1.111.454,73 euros contra la entidad Altamira Estate S.A; la demanda se sustenta en un relato fáctico en el que se alega que el 14 de julio de 2006 la actora vendió a la entidad ESBUSA las dos fincas registrales que reseña por precio de 1.863.137,52 euros habiéndose pactado en la estipulación cuarta que dicho precio se habría fijado bajo la premisa de un cierto coeficiente de edificabilidad, por lo que ante las expectativas existentes si tal edificabilidad se aumentara la compradora vendría obligada a satisfacer el incremento pactado y sujeto a dicha condición. Según este relato el 20 de julio de 2010 se hizo escritura de dación en pago por ESBUSA a favor del Banco de Santander respecto de las fincas antes referidas, que al menos desde el 28 de diciembre de 2012 estarían a nombre de la demandada que estaría construyendo en ellas, aportando informe pericial teniendo en cuenta el coeficiente de edificabilidad finalmente aprobado y que habría pasado de 1 metro cuadrado/metro cuadrado en el momento de la venta por la demandada a 2,1931 metros cuadrados/metro cuadrado, con un aumento de 1,1931 metros cuadrados/metro cuadrado, lo que daría como resultado la cantidad reclamada para completar el precio que fue acordado y que la demandada no habría abonado pese al requerimiento efectuado.

La demandada se opuso a la demanda señalando en esencia que carecería de legitimación en atención a no haber participado en el contrato suscrito entre la actora y ESBUSA ni haberse subrogado en tal contrato, subrogación que tampoco habría asumido el Banco de Santander al adquirir las fincas por escritura de dación en pago, siendo la demanda un intento de percibir una cantidad a la que se obligó la compradora ESBUSA dada la situación concursal de la misma; asimismo se rechaza el contenido del informe pericial aportado y se anuncia otro para rebatirlo.

La juez de instancia dicta sentencia en la que tras extractar la posición de las partes y el objeto del proceso argumenta sobre la legitimación de la demandada y concluye con estimar la misma en atención a la novación producida en la escritura de dación en pago por la que Banco de Santander adquirió las fincas aportándolas luego a la demandada como empresa del grupo; y valorando las periciales practicadas considera correcta la valoración dada por la actora del precio a abonar por lo que estima íntegramente la demanda con imposición a la demandada de las costas causadas.

El recurso que interpone la demandada contra esta resolución se funda, sea ello expuesto en forma resumida a los solos fines de abordar sus motivos, en la alegación en primer lugar de que la sentencia habría incurrido en una errónea valoración de la prueba respecto de la atribución a la demandada de legitimación pasiva para soportar la acción, relatando los negocios jurídicos suscritos por las partes, negando que la dación en pago significase novación subjetiva alguna e insistiendo por ello en que la entidad ESBUSA sería la única obligada al pago del sobreprecio, incidiendo en sus alegaciones de instancia y rechazando pormenorizadamente los argumentos que la juzgadora utiliza para considerar acreditada la supuesta subrogación en la obligación del pago del precio condicionado; en segundo lugar se alega la incorrecta valoración de la prueba pericial insistiendo en los errores de valoración de la pericial de la actora y razonando sobre los criterios de su perito, que en la hipótesis de una condena serían el límite a la condena posible.

La actora se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Desde luego la sentencia se encuentra debidamente motivada expresando la juzgadora con mucha claridad el objeto del proceso y la posición de las partes, y fundando las conclusiones que alcanza con un razonamiento detallado, planteándose en verdad una cuestión de estricto orden jurídico, al margen de la cuestión valorativa de la determinación del precio, limitada a la decisión sobre la legitimación pasiva de la demandada, esto es, como bien dice la juzgadora, sobre si la demandada está obligada al pago del precio que resultó condicionado en la escritura de compraventa de la que derivaba la propiedad de la entidad Esbusa sobre las fincas objeto del proceso y que fueron entregadas en la dación en pago a la entidad Banco de Santander.

La conclusión que alcanza la juzgadora se concreta en el fundamento de derecho segundo cuando se indica que 'en razón a la dación en pago, se produjo una novación subjetiva en la persona de la primitiva compradora Esbusa', conclusión que la juez motiva con notable esfuerzo argumentativo con especial incidencia en el conocimiento que tuvo el Banco al otorgar la dación en pago de las condiciones pactadas en el contrato de compraventa por el que Esbusa adquirió las fincas al ser consciente el Banco de la existencia de aquella parte del precio aplazada y condicionada a la final determinación de la edificabilidad de las fincas.

En la escritura de compraventa con subrogación y ampliación con novación de préstamo hipotecario de 14 de julio de 2006 (folios 43 y ss) la actora vendió las fincas registrales números 12.709 y 1.852 del Registro de la Propiedad nº 3 de Burgos, ambas con sendas hipotecas a favor del Banco de Santander, a la entidad Esbusa por precio de 1.863.137,52 euros, subrogándose Esbusa en los préstamos hipotecarios existentes por importe de 1.250.000 euros de principal; se hizo pactar en esta escritura, y este es el origen del litigio, que el precio antes dicho se fijó bajo la 'premisa del actual coeficiente de edificabilidad permitido por las normas de 1 metro cuadrado/metro cuadrado y conocedores de las expectativas diversas (cambio de norma, obtención de sentencia favorable en recurso contencioso) de posible recuperación del porcentaje de coeficiente perdido sobre el fijado en dicha ficha del Plan General (0,4615 metro cuadrado/metro cuadrado) acuerdan expresamente que: Si por cualquier circunstancia de las señaladas o cualquier otra no expresamente citada, el derecho de edificabilidad que definitivamente se otorgue para la licencia de construcción fuera el prefijado de 1,4615 metros cuadrados/metro cuadrado, la hoy compradora vendrá obligada a satisfacer como incremento de precio pactado y sujeto a esta condición la cantidad de 429.919 euros con su IVA aplicable o la parte proporcional correspondiente al exceso de metros cuadrados obtenidos, la cual será hecha efectiva una vez que por cualquier medio quede consolidado el coeficiente de edificabilidad señalado (1,4615 metros cuadrados/metro cuadrado)'.

La prueba practicada acredita sin esfuerzo que la edificabilidad resultó ser finalmente superior incluso a la prevista en el contrato, de 2,1931 metros cuadrados/ metro cuadrado según el cálculo del perito de la actora, (folio 212) y de 1,8295 metros cuadrados/metro cuadrado según el perito de la demandada (folio 491), situación consolidada a partir de la concesión de la licencia de obras por Resolución de 15 de diciembre de 2015 sobre la agrupación de fincas realizada por la promotora (hoy demandada) entre las que están las dos fincas adquiridas en su día por Erbusa.

Sobre esta realidad la cuestión discutida es si el importante incremento de precio que resulta de la edificabilidad final ha de ser asumido por la demandada, teniendo en cuenta que esta obligación de pago era estrictamente contractual y pactada por tanto entre la actora y Erbusa como compradora sin que los efectos de este contrato puedan extenderse a terceros en principio.

La adquisición por la demandada de las fincas que nos ocupan deriva de su previa adquisición por el Banco de Santander por escritura de dación en pago de 20 de julio de 2010 (folios 121 y ss) por la que Esbusa cedió y adjudicó estas fincas y otras tres en pago (pro soluto) de la deuda existente en ese momento entre Esbusa y el Banco, concretamente 2.662.524,90 euros, haciendo constar Esbusa que no tendría conocimiento de otras cargas que las obrantes en la información registral (folio 131), pactándose de cargo del transmitente ' Cuantos pasivos, gastos o costes correspondan a las fincas que habiéndose aprobado con anterioridad a la fecha de la presente estuvieran pendientes de liquidación...' (folio 134); se hace responsable al transmitente de 'todas las responsabilidades de cualquier tipo relacionadas con las fincas o que puedan afectar a su propietario en su condición de tal...', (folio 136), y se recogen hasta 25 declaraciones y garantías del transmitente, entre ellas la 13 'las fincas se encuentran libres de cualesquiera afecciones, cargas, gravámenes, aparceros, arrendatarios y ocupantes, y en general libre de cualesquiera derechos a favor de terceros..' (folio 138), o la 20, '...el adquirente no asumirá como consecuencia de la adquisición de las fincas responsabilidad alguna sobre cualesquiera contratos o relaciones jurídicas establecidas entre el transmitente y terceros...' (folio 139).

También se pactó que Esbusa 'responde frente al Banco por evicción y saneamiento en los términos establecidos para la compraventa en el Código Civil', así como que ' el transmitente se compromete a mantener indemne al adquirente (y quien traiga causa del mismo) frente a toda reclamación , carga, coste, gasto, daño o perjuicio (aun lucro cesante) de cualquier índole que puedan ser sufridos como consecuencia de la falta de veracidad, exactitud o cumplimiento de las declaraciones y garantías o del incumplimiento de las obligaciones a cargo del transmitente en esta estipulación, durante un plazo de diez años desde la firma de esta escritura' (folio 140). Lo que supone que el adquirente preveía la posibilidad de tener que exigir responsabilidad a Esbusa en los casos descritos.

Y se prevé la subrogación del Banco en las actuaciones urbanísticas, única subrogación contemplada en el contrato.

En el criterio de la actora que acoge la juez de instancia se habría producido en este contrato, y posteriormente en la aportación de esas fincas a la demandada como promotora del grupo Santander, una novación en la persona del deudor, de lo que se deriva la consecuencia de la asunción de la responsabilidad de la deuda surgida del contrato de 14 de julio de 2006, pero aquí es donde discrepamos de la interpretación de instancia al no considerar que la dación en pago antes referida suponga la novación en aquel contrato celebrado cuatro años antes entre la actora y Esbusa.

La SAP, Civil sección 14ª del 20 de octubre de 2014 establece: 'La dación en pago es una excepción cualificada al principio de exactitud, identidad, e integridad de la prestación, que se traduce en una novación modificativa ex Art.1.203, 1º C.C., y que una vez acordado y aceptado recíprocamente el cambio de prestación, se extingue la obligación de que se trata en los mismos términos que se extinguiría si se hubiese cumplido de la manera inicialmente prevista.

En la dación en pago es también doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que en tales casos son aplicables las normas de saneamiento de la compraventa, y en esas condiciones la solución pasa por el mismo camino; las normas de saneamiento y el contrato.' Y la SAP, Madrid sección 14ª del 20 de diciembre de 2018 señala sobre la novación: 'El instituto de la novación viene regulado en los arts. 1203 y siguientes del Código Civil, distinguiéndose por la doctrina científica y la jurisprudencia dos tipos distintos de novación: la novación extintiva, en la que se extingue totalmente la obligación anterior, quedando sustituida plenamente por la nueva; y la novación modificativa o impropia, en la que únicamente se altera el objeto o algunos de los sujetos de la obligación, sin que la misma llegue a extinguirse. En todo caso, es esencial y característica de la novación la sustitución de una relación obligatoria por otra, hecha con el designio de extinguir o modificar la primera.

Centrándonos en la novación extintiva, ésta presupone, sobre la base de una obligación preexistente, crear otra nueva o dispar, así como la voluntad de novar extintivamente. Así, el artículo 1204 del Código Civil establece 'para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles'. Únicamente en este supuesto puede afirmarse que han quedado eliminados o extinguidos todos los elementos o datos caracterizadores de la obligación anterior que ya no existe En cuanto a la prueba de la novación, hemos de partir de cuatro principios bien definidos por nuestra doctrina y jurisprudencia: 1º.- Las cuestiones relativas a la apreciación de los hechos determinantes de la novación es facultad propia del Tribunal de instancia.

2°.- Dado que los límites se separan la novación extintiva de la modificativa son harto imprecisos, ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para determinar la existencia de una u otra.

3°.- El concepto de novación es objeto de interpretación restrictiva por la doctrina de la Sala y nunca se presume, de tal manera que no puede declararse en virtud sólo de presunciones por muy razonables que se presenten éstas', siendo preciso para que exista, o bien que se declare expresamente o que resulte con toda claridad y evidencia de los términos del acto que se considera novatorio.

4°.- Tanto en la hipótesis de la novación extintiva, o novación propiamente dicha como en la novación modificativa, el acto novatorio no está sometido a especiales exigencias de forma, sino que rige el principio general de libertad, por lo que es operante la novación extintiva tácita cuando pueda inducirse por actos de inequívoca significación, sin que de ningún modo sea suficiente el simple conocimiento de la sustitución.

La novación extintiva supone siempre una renuncia de derechos, y de ahí que ni puede inferirse de meras deducciones ni se presume nunca existente, sino que ha de constar indistintamente: La voluntad de novar de forma expresa, o La incompatibilidad entre ambas obligaciones.

Efectivamente, la novación significa la sustitución de un convenio por otro, por lo que a efectos probatorios o bien debe constar con toda claridad la voluntad de llevar a cabo la extinción de la primitiva obligación por inducirse de actos de significación concluyente, o bien, puede también deducirse sin la existencia de dicha forma de declaración de voluntad siempre que se acredite que la antigua y la nueva obligación sean del todo incompatibles.

Por lo tanto, para poder apreciar la existencia de la novación extintiva debe declararse de forma terminante que se haya extinguido la anterior relación jurídica existente entre las partes, y que haya nacido entre ellas un nuevo vínculo jurídico totalmente distinto de aquélla o que entre esas dos situaciones cabe apreciar la completa incompatibilidad que prevé a tal respecto el artículo 1.204 del Código Civil. En igual sentido, es un criterio jurisprudencial constante el de que la novación extintiva no se presume nunca, ni puede inferirse de meras deducciones, debiendo constar de modo inequívoco la voluntad de novar, de manera que en los supuestos dudosos se ha de suponer querido el efecto más débil, esto es la novación modificativa siendo siempre prevalente la voluntad de las partes. De esta forma, 'cabe construir la modificación de una relación preexistente en razón a la libre decisión de la voluntad de las partes sin que se produzca precisamente novación, al tener declarado que, cuando no se constate con claridad la voluntad de llevar a cabo la extinción de la primitiva obligación, que es esencial para generar novación extintiva o propia, pues que ésta presupone, sobre la base de una obligación preexistente, crear otra nueva o dispar, es de estar a la existencia de novación modificativa o impropia, cuya base estricta es la creación de una situación fáctico-jurídica no determinante de incompatibilidad sino, meramente, de complementariedad.

Por lo tanto, tal y como han declarado las sentencias de igual Sala 1' del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1994, 12 de mayo de 1993 y 8 de marzo de 1992, en caso de duda ha de interpretarse que la novación es modificativa y que no existe ánimo de extinguir la obligación, si no consta claramente expresado o la primitiva obligación y la nueva son incompatibles. Para concluir, señalar que es igualmente doctrina jurisprudencial que no existe novación cuando la segunda obligación se constituye y establece para facilitar sólo el cumplimiento de la precedente aún no cumplida.' Con relación al negocio de la dación en pago, las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2014 y 16 de diciembre de 2104 recuerdan que: 'La dación en pago supone un concierto de voluntades entre deudor y acreedor por el que éste consiente recibir, con carácter solutorio, un aliud pro alio (una cosa por otra), con el efecto de extinguir la obligación originaria'.

En similar sentido, la sentencia del Alto Tribunal de 6 de marzo de 2018 considera la dación en pago es 'un negocio complejo, pues participa de las características del pago o cumplimiento de una obligación, de la compraventa y de la novación por cambio de objeto que, con efectos solutorios, extingue la primitiva obligación' y aplica a la dación en pago los criterios ya expuestos sobre el carácter perjudicial del pago por lo que, en definitiva, la procedencia de la rescisión se hace pivotar sobre la justificación de que el acuerdo resulta perjudicial para el patrimonio del deudor concursado y lo será en la medida en que implique un perjuicio patrimonial injustificado en los términos antes examinados.' En estas condiciones no compartimos la decisión de instancia toda vez que la dación en pago resulta ser novación de la obligación que se extingue con ella (obligación entre Esbusa y el Banco) pero no afecta a la obligación resultante de la compraventa realizada cuatro años antes entre la actora como vendedora y Esbusa, aun cuando el Banco de Santander pudiera conocer que había en aquel contrato una expectativa de aumento de precio en función del aumento a su vez de la edificabilidad,, pues se fijó una obligación personal sin establecimiento de condición resolutoria o suspensiva alguna, de forma que no cabe duda de la responsabilidad de Esbusa respecto al pago comprometido, estando la referida entidad en concurso y constando que la actora no aparece como titular de ningún crédito contra la concursada según comunica el administrador concursal (folio 551).

Por todo ello no consideramos que el Banco, con la dación en pago por la que recibe las dos fincas objeto del proceso, se subrogara en las obligaciones contraídas por la entidad Esbusa y respondiera por ello frente a su vendedora, conclusión que lleva a la estimación del recurso y consiguiente desestimación de la demanda sin necesidad de abordar el motivo del recurso afectante a la concreta determinación del precio en función de los distintos informes periciales practicados y sometidos a contradicción en el acto del juicio oral.



TERCERO.- La estimación del recurso y desestimación de la demanda determina la imposición a la actora de las costas causadas en primera instancia, artículo 394 LEC, sin imposición de las costas de la apelación, artículo 398 LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por ALTAMIRA SANTANDER REAL ESTATE S.A., contra la sentencia de fecha ocho de octubre de dos mil dieciocho, revocamos dicha resolución, y por la presente desestimamos la demanda interpuesta con imposición a la actora de las costas causadas en primera instancia, y sin imposición de las costas de este recurso.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0809-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.