Sentencia CIVIL Nº 351/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 556/2018 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.
RECURSO DE APELACIÓN 556/2018.
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISIETE DE MÁLAGA.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1.374/2015.
S E N T E N C I A Nº 351/2019
En la ciudad de Málaga a diecisiete de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga ha visto el recurso de apelación interpuesto
por don Isidro y doña Sofía , representados por la procuradora doña María del Rosario Carrión Marcos,
defendidos por el letrado don Antonio Mancha Navarro, frente a la sentencia dictada en el procedimiento
ordinario 1.374/2015, tramitado por el juzgado de Primera Instancia número Diecisiete de Málaga. Es parte
recurrida don Justo , representado por el procurador don Fernando Marqués Merelo, defendido por la letrada
doña Victoria Marqués Marín.

Antecedentes

PRIMERO .- El Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia número Diecisiete de Málaga dictó sentencia el 30 de enero de 2018 , en el procedimiento ordinario 1.374/2015, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. Marqués Merelo en nombre y representación de Justo contra Sofía y Isidro debo declarar y declaro resuelto el contrato suscrito por las partes con fecha 10 de noviembre de 2011 (doc. nº 10 de la demanda) y debo condenar y condeno a los demandados a abonar solidariamente al actor la suma de 61.289,14 euros cantidad que devengará el 10 % de interés anual desde el día 20 de marzo de 2014 hasta su completo más la suma de 6.480,09 euros; todo ello con imposición a la demandada de las costas causadas '.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por los demandados, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia, celebrándose la deliberación el 13 de mayo de 2019.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO .- Interponen los demandados recurso de apelación frente a la sentencia que declara resuelto el contrato suscrito entre las partes el 10 de noviembre de 2011 y les condena al pago de los honorarios reclamados por el demandante, más la cantidad pactada por cláusula penal e intereses de demora, alegando como motivos error en la valoración de la prueba respecto de la falta de consentimiento para la redacción del proyecto que motiva los honorarios reclamados por el demandante, así como déficit de motivación y ausencia de valoración de la prueba pericial aportada, que acredita que el proyecto era inviable y justificaría el impago de los honorarios.

El demandante se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho.



SEGUNDO .- Los antecedentes necesarios para la resolución del recurso se resumen del modo siguiente: I.- Don Justo , arquitecto superior de profesión, formuló demanda de procedimiento ordinario frente a don Isidro y doña Sofía , alegando en síntesis que el 10 de noviembre de 2011 concertaron una hoja de encargo por la que asumía la redacción del Proyecto Básico y de Ejecución, el estudio de seguridad y salud y la dirección de obra y coordinación de seguridad y salud de las obras de edificación de 450 m2 de viviendas adosadas y 300 m2 de sótano destinados aparcamientos, sin que se estableciera plazo de ejecución, pactándose sus honorarios en la suma de 74.244 euros mas I.V.A., que debería abonarse tras la obtención del visado, pactando igualmente que el retraso de 15 días en el pago desde el primer requerimiento determinaría el devengo de un interés del 10% anual, y si el retraso excedía de 30 días, el arquitecto podría resolver el contrato, con derecho a percibir, además de los honorarios, un equivalente el 30% de los que quedaran por facturar. Cumplido el encargo los demandados fueron posponiendo la presentación del proyecto, por lo que el 29 de noviembre de 2013 lo presentó en el Colegio de Arquitectos de Málaga, que concedió el visado el 17 de diciembre del mismo año, requiriendo el pago de sus honorarios, por importe de 61.289,14 euros, I.V.A.

incluido, que no le fueron abonados, por lo que solicitaba el dictado de sentencia por la que se declarase resuelto el contrato suscrito el 10 de noviembre de 2011, condenando a los demandados al pago de 61.289,14 euros, más los intereses de demora pactados al tipo del 10% anual, o en su defecto, al pago del interés legal desde la interposición de la demanda, 6.840,09 euros en concepto de indemnización pactada al tipo del 30% de los honorarios, con imposición de costas.

II.- Los demandados se opusieron a la demanda, alegando que tras el primer encargo del año 1997, desistieron del proyecto de edificar el solar de su propiedad, sin que tuvieran intención de retomarlo en el año 2011, dada la crisis del sector inmobiliario, no recordando haber firmado la nota de encargo aportada de contrario, lo que queda demostrado por los hechos posteriores, ya que no mantuvieron reuniones con el demandante para facilitar los datos necesarios para la redacción del proyecto, no encargaron el estudio geotécnico ni firmaron la declaración de las circunstancias urbanísticas, siendo hecho concluyente que no se pactara plazo para la redacción del proyecto; de hecho no fue visado hasta el año 2013, sin que se aporte con la demanda, lo que les impedía comprobar si el demandante cumplió las obligaciones asumidas. Rechazaban la resolución contractual solicitada, ya que lo procedente sería el cumplimiento del contrato, sin poder reclamar, de forma cumulativa, la cláusula penal y el pago de los intereses de demora pactados, añadiendo en la audiencia previa, tras aportar el informe pericial anunciado con la contestación a la demanda, que el proyecto no era apto para la finalidad que fue concebido.

III.- La sentencia estima íntegramente la demanda. El magistrado de instancia da respuesta a los motivos de oposición esgrimidos por los demandados en el extenso fundamento de derecho segundo, del que destacan los pronunciamientos siguientes: a) Considera probado que la hoja de encargo se firmó, y que el arquitecto demandante redactó el proyecto siguiendo las indicaciones de los promotores: ' Que la obra, es decir, el encargo, se contrató no admite dudas ya que se aporta la hoja de encargo debidamente firmada por los demandados; los mismos no niegan que la firmaran pero afirman que no lo recuerdan y, en definitiva, que si lo hicieron sería por error al firmar otros documentos. Pues bien, debemos decir que la hoja de encargo es meridiana y aparece firmada por ambos litigantes sin que exista prueba alguna de que tal documento fuera firmada en blanco por los mismos y posteriormente rellenada por el Sr. Justo . Es más aunque fuera así, tampoco existe medio que acredite que el Sr. Justo la rellenara contraviniendo lo pactado con anterioridad. Por tanto el actor ha cumplido con su obligación de prueba a través de la concluyente documental aportada mientras que la demandada no ha acreditado -y le correspondía hacerlo- que la realidad fuera otra.

Los demandados pretenden probar que el proyecto no fue encargado y se hizo de motu propio por el arquitecto y oponen una serie de supuestos argumentos indiciarios para apoyar su tesis, a saber: no se prestó conformidad con el contenido del proyecto, no se encargó estudio geotécnico, no se firmó la declaración de circunstancias urbanísticas y en la hoja de encargo no se estableció plazo alguno para la realización del trabajo. Respecto a las tres primeras cuestiones las declaraciones del testigo-perito Sr. Raimundo (encargado de los visados en el Colegio de Arquitectos de Málaga) no dejan lugar a dudas ya que señaló que el proyecto no requiere la firma del promotor y que ni siquiera es usual que figure la misma; que el promotor tampoco firma la ficha urbanística a que corresponde el proyecto y sólo debe de hacerlo cuando no hay estudio geotécnico, pero en el caso que nos ocupa sí había dicho estudio geotécnico; que no se exige seguro para cada obra y reitera que el promotor no tiene que prestar su conformidad con el proyecto. Por tanto la ausencia de firma del promotor no es signo o indicio de que no exista el contrato como argumenta la demandada. Y tampoco lo es que no se haya fijado un plazo concreto para la elaboración del proyecto; las partes son libres establecer el mismo o no pero el hecho de que no figure no significa que en realidad no exista el contrato. En definitiva entendemos que realmente se ha acreditado que el contrato se celebró entre las partes ' (párrafos cuarto y quinto).

b) Rechaza el incumplimiento por parte del demandante de las obligaciones asumidas al no realizar correctamente el encargo: ' Pues bien, celebrado el contrato y no abonado el precio (lo cual no es puesto en duda por la demandada) debemos analizar la segunda causa de oposición alegada: el actor ha incumplido al no resultar correcta su actuación pues el proyecto no es apto para el fin para el que se contrató pues no podría obtener la licencia de primera ocupación. Esta causa de oposición debe de ser igualmente rechazada.

Sólo hay que acudir a las respuesta escritas (incorporadas a los autos) ofrecidas por el Ayuntamiento del Rincón de la Victoria y, fundamentalmente, a la declaración de la testigo-perito Sra. Julieta para llegar a tal conclusión. La testigo, que es la arquitecto municipal del Rincón de la Victoria, señala que la rampa de acceso a los aparcamientos es superficie neta computable al solar en cuestión para su edificabilidad a los que habría que sumar los 102 metros cuadrados del patio por lo cual el solar tendría la superficie mínima necesaria para construir cuatro viviendas adosadas; que la rampa puede ser común para el aparcamiento del edificio ya construído y para las viviendas adosadas; que esto es una solución admisible y autorizada en otras promociones e incluso señala que el hacer una única rampa de acceso a los aparcamientos en promociones de menos de seis viviendas es una solución muy idónea; que es admisible conforme a la normativa el hacer cuatro viviendas adosadas con un sótano de aparcamientos y una rampa común; que sí se puede utilizar una superficie ya construída para otra licencia posterior. En definitiva, y por más esfuerzos que se pretendan realizar por la demandada a través de la aportación de una prueba pericial para acreditar la inidoneidad del proyecto, lo cierto es que la propia arquitecto municipal viene a señalar con sus declaraciones que el proyecto presentado se adecuaba a la normativa vigente y podría haber obtenido la licencia de primera ocupación ' (párrafo sexto).

c) Estima correcta la acción resolutoria del contrato ejercitada por el demandante, frente a la de cumplimiento contractual, que sería la procedente a juicio de los demandados: ' La demandada señala que se ejercita una acción de resolución contractual, lo cual no es viable, ya que lo que debería de haberse ejercitado es una acción de cumplimiento de contrato. Una vez más asiste la razón a la parte demandante y ello porque el contrato no sólo contemplaba la elaboración del proyecto y el estudio de seguridad y salud sino también la dirección de obras. Por tanto cumplido el contrato por el actor en cuanto a la primera fase necesaria del mismo (proyecto y estudio) e incumplido el referido por el demandado (no abono del precio) la parte cumplidora puede optar por la resolución del contrato ( art. 1.124 CC ) y el abono de la indemnización de los daños y perjuicios producidos que es lo solicitado en el presente caso adecuándose la acción ejercitada plenamente la legislación vigente ' (párrafo séptimo).

d) Acoge tanto la cantidad reclamada por honorarios como la penalización por retraso en el pago e intereses pactados: 'Por último, y en relación con la reclamación de forma cumulativa de la cláusula penal y el devengo de intereses alegado por la demandada hay que significar que el art. 1.152 CC establece que 'En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado' pero es que en el presente caso ocurre que expresamente se pactaron ambas indemnizaciones en el contrato (Capítulos III y VI), por lo que la demanda ha de ser estimada también en este punto tomando como dies a quo para el devengo de intereses al 10% anual el día 20 de marzo de 2014 (15 días desde la recepción del burofax reclamando el abono de honorarios, doc. nº 24 de la demanda)' (último párrafo del fundamento de dereho segundo)..



TERCERO .- El recurso interpuesto por los demandados se articula sobre una errónea valoración de la prueba por parte del magistrado de instancia en lo relativo a dos de las cuestiones controvertidas, la firma de la hoja de encargo o contrato de arquitecto que motiva la reclamación, y sobre el incumplimiento por parte del demandante de las obligaciones asumidas (motivo complementado con la alegación de un déficit de motivación), al no haber sido valorado el informe pericial que aportó para acreditar que el proyecto redactado no era viable, lo que justifica el impago de los honorarios en virtud de la 'exceptio non rite adimpletti contractus'.

El resto de los pronunciamientos devienen firmes al no ser objeto del rcurso.

Damos respuesta por separado a ambos motivos.

1.- Error en la valoración de la prueba respecto del consentimiento prestado para la redacción del proyecto de ejecución.

El motivo es reiteración del alegado en la instancia, insistiendo los recurrentes en que, pese a reconocer que firmaron la hoja de encargo, no eran conscientes de haber encargado el proyecto al demandante; de hecho nunca tuvieron intención de construir las viviendas y garajes a que el mismo se refieren, lo que implica nulidad del contrato por falta de uno de los requisitos esenciales, el consentimiento ( art. 1.261 CC ). Sin embargo, en su desarrollo argumental introducen un hecho nuevo que no fue objeto de controversia en la instancia, la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ( arts. 1.265 y 1.266 CC ), alegando que la hoja de encargo fue firmada por error o engaño y sin intención de contratar el proyecto realizado por el demandante.

Debemos comenzar advirtiendo que los recurrente introducen un hecho nuevo que no fue controvertido en la instancia, el error como vicio invalidante del consentimiento que la Sala no puede analizar, por exceder del ámbito del recurso de apelación establecido por el art. 456.1 LEC , en los términos siguientes: ' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación '. Es reiterada y constante la doctrina del Tribunal Supremo que circunscribe el ámbito del recurso de apelación a lo que ha sido objeto de debate y resolución en primera instancia, por lo que el planteamiento de cuestiones nuevas, no han sido debatidas en el pleito, vulnera el principio 'pendente apellatione nihil innovetur', que impide al Tribunal de apelación resolver alegaciones o cuestiones diferentes de las suscitadas oportunamente en la instancia (plasmada entre otras muchas en sentencias de 23 de junio de 1948 , 16 de junio de 1976 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ), pues aunque el recurso de apelación permite conocer del proceso en su integridad y con plenitud de jurisdicción, no puede concebirse como un nuevo juicio, quedando delimitado por los hechos y dundamentos de derecho objeto de las pretensiones formuladas en la instancia, pues como dispone el art. 421.1 LEC , el objeto del proceso se fija en la fase de alegaciones, tanto en su dimensión subjetiva -partes- como objetiva -causa de pedir y petitum-, que no pueden ser modificados por las partes (prohibición de la mutatio libelli) y condicionan la congruencia de las resoluciones judiciales.

Circunscrito el motivo del recurso a la ausencia de consentimiento, debe ser rechazado, pues como indica el magistrado de instancia los recurrentes no han negado las firmas estampadas en el contrato objeto de controversia (documento número 1 de la demanda), limitándose a manifestar en el escrito de contestación a la demanda que no recordaban haberlo firmado, excusa improcedente teniendo en cuenta que ya en el año 1997 proyectaron la construcción de un edificio de viviendas, oficinas, locales y garajes en el solar de su propiedad a que alude la hoja de encargo objeto de reclamación, sito en Urbanización Hacienda Manila, calle Ancla, s/n, la Cala del Moral (Málaga), que encomendaron al demandante y que no llegó a culminar, pese a que elaboró el proyecto, por una serie de vicisitudes urbanísticas, siendo razonable que en el año 2011 decidieran retomar el proyecto, teniendo en cuenta que el solar se ubica en una zona de expansión de la Cala del Moral, no siendo tampoco justificación la crisis del sector inmobiliario, situación transitoria que puede explicar que no se fijara plazo para la redacción del proyecto básico y demás documentos encargados al demandante, pero que no es por sí una circunstancia que permita acudir a las presunciones legales ( art. 385 LEC ) para concluir que el consentimiento no se prestó; y aunque así fuera, el apartado 3 permite destruirla mediante prueba en contrario, como ocurre en el presente supuesto, pues el demandante acredita, como exige el art.

217 LEC , la firma del encargo.

2.- Error y valoración en la prueba y falta de motivación respecto de la ausencia de viabilidad del proyecto redactado por el demandante.

El motivo no es más que una queja de los recurrentes al no valorar el magistrado de instancia el informe pericial que aportaron, que acreditaría la inviabilidad del proyecto redactado por el demandante y, por tanto, la 'exceptio non rite adimpleti contractus' como causa de oposición al pago de los honorarios reclamados, añadiendo que la sentencia adolece de falta de motivación.

La Sala debe hacer dos precisiones antes de resolver el motivo. La primera es la incongruencia que supone negar la firma de la hoja de encargo para, a renglón seguido, alegar que el demandante incumplió las obligaciones asumidas redactando un proyecto que incumplía la normativa urbanística, pues faltando uno de los requisitos esenciales del negocio jurídico, el consentimiento, resulta ocioso indagar el posible cumplimiento de un encargo no realizado. La segunda precisión es que en la contestación a la demanda no se alegó como causa de oposición ese supuesto incumplimiento contractual, pues en las conclusiones expuestas al responder a los hechos quinto a octavo de la demanda únicamente apuntaban lo que era una 'sospecha', y basta para llegar a dicha conclusión la lectura del apartado iii), del tenor literal siguiente: 'no se aporta, así que no puede verificarse cumplimiento diligente y regular de la prestación que pretende la actira fue comprometida contractualmente'; de hecho por medio de otrosí anunciaba, a los efectos previstos en el art. 337.1 LEC , la aportación de informe pericial 'acerca de la regularidad y diligencia en el cumplimiento de la prestación consistente en la redacción de Proyecto Básico y de Ejecución que motiva la reclamación de la parte actora', alegando no haber tenido acceso al Protecto, que habían solicitado del Colegio de Arquitectos de Málaga, de manera que, elaborado el informe pericial, fue en la audiencia previa cuando introducen como causa de oposición la excepción de contrato cumplido dectectuosamente.

No obstante tal anomalía procesal, dicha causa de oposición quedó introducida en el debate, y fue objeto de prueba, por lo que la Sala nada tiene que objetar al respecto pese a la preclusión de alegaciones sancionada por el art. 400 LEC .

Dando respuesta al motivo, hemos de rechazar que la sentencia recurrida incurra en falta de motivación, con infracción de lo dispuesto en art. 218.2 LEC , que exige que en la sentencia se expresen 'los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho', deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 de la Carta Magna ( sentencias 144/2003, del Tribunal Constitucional, y del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2009 ), y es que el magistrado de instancia da respuesta motivada a las cuestiones controvertidas.

Cuestión distinta es que los recurrentes no compartan el proceso lógico-deductivo, lo que reconduce el motivo a una errónea valoración de la prueba.

La Sala, tras revisar la prueba practicada y visionar el soporte audiovisual del juicio, en uso de la facultad conferida en el recurso de apelación por el art. 456 LEC , llega a idénticas conclusiones que las alcanzadas por el magistrado de instancia, lo que implica el rechazo del motivo, pues el informe pericial aportado por los recurrentes es más jurídico que técnico, realizando el perito un estudio urbanístico de la parcela del que extrae una serie de conclusiones personales, en concreto que la parcela edificable, una vez descontada la rampa de acceso al bloque colindante y la superficie correspondiente al patio trasero de otro edificio colindante, tiene una superficie total de 310,23 m2, inferior por tanto a 1.000 m2, lo que permite proyectar menos de cinco viviendas, sin ser aplicable la variante existente en la normativa del Plan General de Ordenanzas Urbanísticas correspondiente a la zona UAD para 'edificación conjunta de parcales', sino la versión original de la normativa que regula la construcción en la zona UAD-1, que permite la construcción de viviendas unifamiliares adosadas, situadas en parcelas propias independientes, con accesos independientes y exclusivos, por lo que para la división de la parcela edificable en parcelas individuales para cada vivienda debería tramitarse, previa o simultáneamente, una licencia de parcelación, con la que únicamente podrían obtenerse tres viviendas, considerando que el proyecto redactado por el demandante aplica los parámetros de edificabilidad y de ocupación establecidos por la ordenanza de la zona UAD-1 sobre la superficie total de la parcela en su variante para edificación conjunta de parcelas, pese a incluir la superficie de una calle de acceso al sótano de aparcamiento del bloque colindante y de un patio trasero de otro edificio, que exige aplicar la normativa general de viviendas unifamiliares adosadas con parcela propia independiente.

Tales conclusiones son desvirtuadas, como acertadamente refiere el magistrado de instancia, por las respuestas por escrito dadas por el Ayuntamiento de Rincón de la Victoria, en concreto, a la pregunta segunda informa que en la parcela propiedad de los demandados se pueden construir cuatro viviendas unifamiliares y sótano de aparcamientos, habiendo sido informado favorablemente por el técnico municipal competente el proyecto elaborado por el demandante en el año 1997, ya que se admite, de forma general, la solución de acceso a sótanos de paracamientos con una sola rampa de vehículos compartiendo igualmente la calle de circulación interior, lo que corrobora la declaración de la testigo sra Julieta , arquitecto municipal del referido Ayuntamiento, quien refiere que la rampa de acceso a los aparcamientos es superficie neta computable al solar para su edificabilidad, a la que se deben sumar los 102 m2 del patio, por lo que el solar tiene la superficie mínima necesaria para construir cuatro viviendas adosadas, pudiendo compartir la la rampa para el aparcamiento del edificio ya construído y para las viviendas adosadas, solución que ha venido aplicándose a otras promociones, siendo muy idónea la solución de construir una única rampa de acceso para los aparcamientos en promociones de menos de seis viviendas, y admisible conforme a la normativa la construcción de cuatro viviendas adosadas con un sótano de aparcamientos y una rampa común, de manera que se puede utilizar una superficie ya construída para otra licencia posterior.

En definitiva, el propio Consistorio, y su técnico autorizado (la arquitecto municipal) matizan la normativa urbanística que el perito de los demandados considera no cumple el proyecto redactado por el arquitecto demandante, pronunciándose en sentido contrario, lo que implica su viabilidad.

Por las razones expuestas, procede confirnar la sentencia recurrida.



CUARTO .- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC , procede imponer a los recurrentes las costas devengadas por el recurso, con pérdida del depósito constituido en su día para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña María del Rosario Carrión Marcos, en representación de don Isidro y doña Sofía , frente a la sentencias dictada por el Magistrado- juez del juzgado de Primera Instancia número Diecisiete de Málaga, en el procedimiento ordinario 1.374/2015, debemos confirmar dicha resolución, imponiendo a los recurrentes las costas devengadas por el recurso.

Dése al depósito constituido para recurrir el destino previsto.

Firme que sea la presente resolución remítanse los autos originales, con testimonio de la misma, al juzgado de procedencia.

Lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.