Sentencia CIVIL Nº 351/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1675/2018 de 23 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE MALAGA.
JUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 119/2018.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1675/2018.
SENTENCIA Nº351/19
Ilmos. Sres:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 23 de abril de dos mil diecinueve
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio
Contencioso número 119/2018, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Málaga, seguidos
a instancia de Dª. Delia , representada en el recurso por la Procuradora Dª. Rosario Acedo Gómez y defendida
por la Letrada Dª. Yolanda Fernández Torres contra D. Juan Manuel , en situación de rebeldía procesal en
la instancia, no personado en la alzada, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el
Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Málaga dictó Sentencia de fecha 19 de septiembre de 2018 en el juicio de Divorcio Contencioso número 119/2018 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Rosario Acedo Gómez en nombre y representación de Dª Delia contra D. Juan Manuel , declaro la disolución del matrimonio por divorcio de ambos cónyuges, con los efectos inherentes a dicha declaración, sin hacer ningún pronunciamiento sobre las costas.

Se determina que los hijos menores queden bajo la guardia y custodia de su padre, ostentando ambos progenitores la patria potestad de aquéllos.

Asimismo se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar al padre y a los hijos menores, no habiendo lugar, mientras la demandante este en situación de prisión preventiva, a establecer un régimen de visitas para la misma, sin perjuicio de lo que resultare como oportuno caso de que fuera puesta en libertad o trasladada a un centro penitenciario más próximo.

Como pensión alimenticia para los menores, la demandante abonará por dicho concepto la cantidad de 150 € mensuales para cada uno de los hijos, mediante ingreso en la cuenta bancaria que designe el padre y actualizable según el Indice de Precios al Consumo .'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación no impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 2 de abril de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma.

Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante, disconforme con el fallo judicial definitivo dictado en la anterior instancia solicita la revocación de la sentencia apelada y declare la suspensión temporal de la obligación de alimentos dada la falta de medios de la progenitora. Señala que la señora Delia se encuentra en situación de prisión preventiva por lo que los hijos menores habidos en el matrimonio permanecen con el padre, quien ostenta la guarda y custodia, circunstancia a lo que no se opone sin establecimiento del régimen de visitas en tanto se continúe en tal situación, sin perjuicio de que fuera puesta en libertad o trasladada a un centro penitenciario más próximo. No obstante, indica que ha existido error en la valoración de la prueba puesto que sí ha acreditado carencia absoluta de medios económicos al estar ingresada en prisión teniendo que solicitar ayuda a familiares, no contando pues con ingresos del trabajo que le permitan sufragar la pensión de alimentos a la cual ha sido condenada. Indica que tampoco se ha tenido en cuenta que desde mayo de 2017, cuando el demandado abandona el hogar, es la apelante la que se ha ocupado de las niñas encargándose en exclusiva de su sustento y protección. Por todo ello, solicita la suspensión temporal del abono de la pensión alimenticia hasta que se encuentre en una situación de libertad para poder acceder al mercado laboral, no pudiendo afrontar el pago de la pensión de alimentos de 150 € para cada menor, es decir, 450 € mensuales.



SEGUNDO.- Pues bien, a efectos de resolución del recurso conviene recordar que, como precisa el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002, entre otras muchas, la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 CE, 110 y 154.1 C.C) tiene unas características peculiares que la distingue de las restantes deudas alimenticias para con los parientes e hijos mayores de edad, en cuya sede, caben criterios de mayor amplitud y pautas más elásticas que se tornan en exigencia jurídica en beneficio del menor, en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas menores de edad, habida cuenta el vínculo de filiación y la edad. Nos encontramos en presencia, en cualquier caso, de un deber inexcusable que deriva de las obligaciones propias del ejercicio de la patria potestad, y dada la obligatoriedad de su regulación y fijación impuesta por el artículo 93 del Código Civil, siempre procede fijar el derecho cuantificándolo en la suma que resulte ajustada a las circunstancias concurrentes, incluso cuando la situación económica del obligado sea de precariedad o de carencia de ingresos, pues en estos casos, cual ocurre en el que nos ocupa, en todo caso ha de fijarse un mínimo vital que garantice una subsistencia digna de las menores de edad, nacidas en fecha NUM000 de 2004 ( 14 años), NUM001 de 2009 ( 10 años) y NUM002 de 2010 ( 8 años), siendo obvia la obligación de los progenitores de sufragar las necesidades vitales mínimas de las menores, como son las de comida, vestido y vivienda en condiciones de suficiencia y dignidad, teniendo declarado el Alto Tribunal en Sentencia de 2 de marzo de 2015, que cita la de 12 de febrero de 2015, que 'de inicio, se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( S.S.T.S de 5 de octubre de 1.993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Por tanto, añade el Alto Tribunal, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc.

2419/2013) lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Ocurre, en el caso que nos ocupa que, contrariamente a lo que aduce la recurrente, no cabe aplicar el supuesto excepcional de suspensión de la obligación alimenticia en favor de su hijas menores que por la apelante se pretende, pues, aplicando la doctrina expuesta, y por mucho que la situación económica de la obligada sea de precariedad económica, no se ha acreditado que dicha situación penitenciaria le suponga una situación de total carencia de ingresos.

La STS de 14 de octubre de 2014, establece doctrina jurisprudencial, para unificar las divergencias de las Audiencias Provinciales respecto de la suspensión o no del pago de la prestación de alimentos cuando el obligado se encuentra ingresado en prisión, estableciendo: 'La obligación de pagar alimentos a los hijos menores no se extingue por el solo hecho de haber ingresado en prisión el progenitor que debe prestarlos si al tiempo no se acredita la falta de ingresos o de recursos para poder hacerlos efectivos.'. Como ya expresa esta misma Sala en Sentencia de 11 de junio de 2014 ( Sentencia 417/14, y 1 /16, entre otras ), ' ... Precisamente, entre los objetivos que la política penitenciaria encomienda a la Administración Penitenciaria figura el de reinserción social, y entre las medidas de tratamiento que la normativa penitenciaria vigente prevé, a efectos de su consecución, ocupa un lugar destacado la actividad laboral de los internos, que se conoce como 'actividad productiva'. La regulación legal del trabajo productivo en los Centros Penitenciarios está contemplada en la legislación penitenciaria. Así la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria, en el Capitulo II del Título II, regula el Trabajo en los Centros Penitenciarios; y el Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario regula en el Capítulo IV del Título V, la relación laboral especial penitenciaria. Por otra parte, la Constitución en su artículo 25.2 hace referencia a que el condenado a penas de prisión ' en todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social'. La Ley Orgánica General Penitenciaria, establece en el artículo 26 , que el trabajo será considerado como un derecho y como un deber del interno, siendo un elemento fundamental del tratamiento. En la misma línea, el Reglamento Penitenciario, en su articulo 132 , también establece que el trabajo penitenciario es un derecho y un deber del interno y constituye un elemento fundamental del tratamiento cuando así resulte de la formulación de un programa individualizado y tiene además, la finalidad de preparar a los internos para su acceso al mercado laboral cuando alcancen la libertad. La Ley Orgánica General Penitenciaria recoge un concepto amplio de trabajo en su artículo 27 , y señala que el trabajo directamente productivo que realicen los internos será remunerado y se desarrollará en las condiciones de seguridad e higiene establecidas en la legislación vigente. Todos los penados tendrán la obligación de trabajar conforme a sus aptitudes físicas y mentales, según el artículo 29, ya sea desarrollando trabajo productivo o en cualquier modalidad que recoge la Ley, según dispone el Reglamento Penitenciario en su artículo 133, salvo los casos que menciona, que no consta que concurran. En el Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislativo 1/95, de 24 de marzo , en su artículo 2, se regulan las relaciones laborales de carácter especial y en su apartado c) se incluye la de los penados en las instituciones penitenciarias. Por su parte, el artículo 134.1 del Reglamento Penitenciario regula la relación laboral especial penitenciaria y dispone: 'se entiende por relación laboral especial penitenciaria la de los penados en instituciones penitenciarias, la relación jurídica laboral establecida entre el Organismo Autónomo Trabajo y Prestaciones Penitenciarias u órgano autonómico competente de un lado y dentro los internos trabajadores, como consecuencia del desarrollo por estos últimos de las actividades laborales de producción por cuenta ajena comprendidos en la letra c) del artículo 27.1 de la Ley Orgánica General Penitenciaria , excluidas las actividades productivas mediante fórmulas cooperativas o similares'. Y los reclusos trabajadores en los talleres productivos tienen, entre otros, como derecho laboral básico, de acuerdo con el artículo 135 del Reglamento Penitenciario , el derecho que el trabajo productivo que se pudiera ofertar por la Administración Penitenciaria sea remunerado.

En virtud del artículo 147 del Reglamento Penitenciario , la retribución que reciban los reclusos que realicen trabajos productivos en los talleres penitenciarios, encuadrados en la relación laboral especial penitenciaria, se determinará en función del rendimiento normal de la actividad de que se trate, categoría profesional y horario de trabajo efectivamente cumplido. Para la determinación de la retribución se aplicarán los parámetros a un módulo, para cuyo cálculo se tomará como referencia el Salario Mínimo Interprofesional vigente en cada momento, de tal manera que el salario resultante se fijará proporcionalmente al número de horas realmente trabajadas y al rendimiento conseguido por el trabajador. Para el operario superior el módulo se incrementará en un diez por ciento..'. Conforme a ello, es claro que la hoy recurrente está en situación de obtener ingresos no obstante su internamiento penitenciario, no habiendo acreditado los mismos o su ausencia, ni siguiera los intentos de su obtención al respecto, incumbiéndole ex artículo 217 de la LEC, la carga de probar que se encuentra en una situación de carencia de total de ingresos, subsistiendo, por el contrario, la necesidad alimenticia de sus hijas menores, por lo que no procede la suspensión de la obligación de pago de la pensión de alimentos en favor de sus menores hijas, debiéndose recordar a la recurrente que la necesidad alimenticia de sus hijas permanece no obstante el ingreso en prisión de la obligada, no resultando viable pretender que durante ese lapso temporal el progenitor custodio corra exclusivamente con tal carga, siendo el deber de los padres de alimentar a sus hijos menores de edad, un deber natural e incondicional que alcanza rango constitucional ( artículo 39 CE), por todo lo cual procede desestimar el recurso en relación con este particular y confirmar la Sentencia, pues, por un lado, no se ha acreditado que su estancia en prisión suponga un impedimento absoluto para acceder a un trabajo remunerado en los términos señalados por la legislación penitenciaria y por otro, no se ha acreditado la carencia absoluta de patrimonio, correspondiéndole la carga de la prueba conforme al art. 217 LEC, litigando con profesionales de su interés, pues no consta que la defensa y representación técnica vengan conferidas a través del beneficio de justicia gratuita, señalándose que la cuantía establecida, en la que está incluida la necesidad habitacional de las menores al no existir atribución del domicilio familiar, se considera de mínimo vital, lo que permite rechazar la tesis recurrente siendo claro es claro que la hoy recurrente está en situación de obtener ingresos no obstante su internamiento penitenciario mediante la realización de trabajos remunerados en el mismo, subsistiendo la obligación inexcusable de la progenitora de prestar alimentos a sus hijos menores siendo el deber de los padres de alimentar a sus hijos menores de edad, un deber natural e incondicional que alcanza rango constitucional ( artículo 39 CE), por lo que no procede la suspensión de la obligación de pago de la pensión de alimentos a favor de las hijas menores, manteniéndose en los términos acordados.



TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Delia frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Málaga de fecha 19 de septiembre de 2018, en los autos de Divorcio Contencioso N.º 119/17, a que este rollo de apelación civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.