Sentencia CIVIL Nº 351/2019, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 334/2019 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00351/2019

Modelo: N10250

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO. PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA

Teléfono:979.167.701 Fax:979.746.456

Correo electrónico:audiencia.s1.palencia@justicia.es

Equipo/usuario: CIV

N.I.G.34120 41 1 2010 0010869

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000334 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000588 /2018

Recurrente: Erica, Erica

Procurador: MARIA BEGOÑA GONZALEZ SOUSA,

Abogado: ,

Recurrido: Jose Daniel, Jose Daniel

Procurador: JUAN LUIS ANDRES GARCIA, JUAN LUIS ANDRES GARCIA

Abogado: ,

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA Nº 351/2019

Ilmo. Sr. Presidente

Don José A. Maderuelo García

Ilmos. Sres. Magistrados.:

Don Ignacio Segoviano Astaburuaga

Don Juan M. Carreras Maraña

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En PALENCIA, a dieciocho de octubre de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PALENCIA, los Autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000588 /2018, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000334 /2019, en los que aparece como parte apelante- apelado, Erica, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARÍA BEGOÑA GONZÁLEZ SOUSA, asistido por el Abogado Dª. JOSEFINA MUÑOZ PINZAS, y como parte apelada- impugnante, Jose Daniel, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN LUIS ANDRÉS GARCÍA, asistido por el Abogado D.JESÚS ALCONERO LLORENTE, con la intervención del Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: ' -ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por Procurador Sr. ANDRÉS en nombre y representación de D. Jose Daniel frente a Dª Erica acordando la MODIFICACIÓN DE MEDIDAS siguiente: 1º.-Atribuir a D. Jose Daniel la guarda y custodiadel menor Edemiro, con patria potestad compartidaa favor de ambos progenitores.

2º.-Atribuir a D. Jose Daniel el uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico.

3º.-Establecer que las comunicaciones y visitas entre el menor Edemiro y Dª Ericase articulen en función de los acuerdos entre madre e hijo.

4º.-Establecer a cargo de la Sra. Erica el pago de una pensión alimenticia a favor del menor de 400 euros mensuales, que habrán de abonarse por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el actor designe, y que será anualmente actualizada según los índices de precios al consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios, serán satisfechos por mitades por ambos progenitores según los criterios que a continuación se detallarán:

a) Los gastos médicos extraordinarios no cubiertos por la seguridad social;

b) Los gastos de educación cuando -en el caso de los comprendidos en este apartado- ambos progenitores estén de acuerdo en su realización (en caso de que no exista consenso, deberá soportarlos el progenitor que interese su realización). Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

-DESESTIMAR la DEMANDA RECONVENCIONALinterpuesta por Procuradora Sra. GONZÁLEZ SOUSA en nombre y representación de Dª Erica frente a D. Jose Daniel; absolviendo a la parte demanda de los pedimentos deducidos en su contra.

Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso la parte demandada Erica en el procedimiento, el presente recurso de apelación, habiendo impugnado dicha la parte demandante Jose Daniel, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, procediéndose a dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Erica.

1-1.- Prueba en la segunda instancia. Sobre esta cuestión, debe de estarse a lo resuelto en el Auto firme de 3-09-2019 y al resultado de la prueba de audiencia del menor ( art 92-6 CCV y art 770-4 LECV), realizada ante este Tribunal y documentada en al acta de 23-09-2109 y posterior vista de alegaciones.

1-2.- Indebida aplicación del art 775 LECV.

La sentencia apelada estima la demanda al apreciarse una modificación sustancial de las circunstancias consideradas en el previo proceso de divorcio; y ello en atención a la voluntad del hijo de los litigantes de 17 años (cumplirá 18 el próximo mes de NUM000) de salir del domicilio de la madre y del hecho constatado y objetivo de convivir con el padre desde hace casi dos años (Navidad de 2017) y a la prueba pericial judicial que acredita que en la actualidad la guarda y custodia por parte de la madre no esuna opción de éxito y derivaría en mayor conflictividad entre madre e hijo.

Los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( arts. 92 y ss del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y la voluntad y las necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio.

Por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC, es decir en los casos en los que se produjese 'una alteración sustancial de circunstancias', o 'sustancial de fortuna' para el caso de la pensión compensatoria ( art. 100 del referido texto legal). Esa alteración de circunstancias para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudenci; tales como: 1º.- que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; 2º.- permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; 3º.- que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni pre-constituida con finalidad de fraude; 4º.- y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas. Es, por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia previa.

Dicho lo que antecede en orden a desestimar el recurso y confirmar la resolución apelada, procede realizar las siguientes consideraciones:

a.- En nuestro caso, es indubitada la concurrencia de los requisitos de 'situación transcendente e importante' y que sea 'permanente'; pues el hijo de los litigantes, que tiene juicio bastante por su edad, como se deriva de su audiencia a los efectos del art 770-4 LECv. y de la prueba pericial ( art 348 LECV), no reside con la madre desde hace mucho más de un año y en concreto desde hace casi dos años.

b.- El hecho de que la modificación sea sobrevenida está acreditada; pues el divorcio es del año 2011 y la situación que supone modificación sustancial, como se ha expuesto, es del año 2017.

c.- De la lectura del escrito de recurso parece derivarse que el requisito que apoyaría la invocada infracción del art 775 LECV sería el de la modificación de circunstancias no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni que fuere pre-constituida con finalidad de fraude; pues entiende la parte apelante que el hijo sufre alienación parental y que es el padre el que utiliza al menor para obtener su custodia y privar de esa custodia a la madre y de ese modo obtener también el domicilio familiar.

Ahora bien, del examen y audiencia judicial del menor realizado por este Tribunal y de la prueba pericial, no solo no se deriva manipulación o pre-constitución de voluntad del menor, sino, por el contrario, una voluntad explícita, sólida, irreversible, irrevocable y sin duda, ni vacilación del menor dedejar la custodiade su madre y quedar bajo la custodia de su padre. Asimismo, y, sobre todo, se constata con la prueba pericial que la vuelta del menor con la madre y la imposición y no modificación del régimen establecido: ni es viable, ni es aconsejable, ni beneficiaría la relación con la madre, ni, dada la edad del menor, a pocos meses de su mayoría de edad, tendría éxito alguno, ni para la madre, ni para el hijo.

En este sentido, la prueba pericial psicosocial, que debe de ser especialmente considerada en esta materia ( art 92-9 LECV y SSTs de 18-01-2011, 9-09-2015, 28-02-2017, 4-4-2018, 6-04-2018), es categórica y dice :

- 'El menor valora de forma más positiva el estilo de acercamiento aportado por el progenitor caracterizado por mayor calidad en la comunicación y menor presencia de conflicto o tensión.

-Desde diciembre de 2017 el menor convive con su progenitor, presenta adecuado ajuste personal, social y escolar.

- 'En el momento actual se considera que, dada la edad del menor, el nivel de tensión relacional con su madre y sus expectativas de custodia son variables a tener en cuenta a la hora de valorar las opciones de guarda y custodia, es por lo que se considera que una guarda y custodia exclusiva a favor de la madre no estaría indicadadesde el punto de vista psicológico, puesto que podría derivar en mayor conflictividad entre ambos.'

Por ello, en aplicación de la prueba pericial y de la audiencia del menor, debe de significarse que será contario al 'favor filli' la imposición de una custodia materna, en la medida de la radical oposición del menor, ya próximo a la mayoría de la edad, y dado que sería origen de nuevos conflictos entre ambos y que en nada favorecería la normalización de una adecuada relación de la madre con el hijo que es lo deseable. En consecuencia, debe de indicarse ( SSTS, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011) que la interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia ( STS 25 de abril 2014). Como precisa la STS de 19 de julio de 2013: 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013); y por ello, en este caso, procede mantener la custodia fijada en favor del padre.

1-3.- Patria Potestad.

Examinado este motivo de recurso se obtiene la convicción judicial de que es manifiestamente inatendiblela pretensión de que la patria potestad sea en exclusiva ostentada por la madre. Así, no se aprecía ningún motivo relevante, a los efectos del art 170 CCV, para excluir de la patria potestad al padre-demandante. En este sentido, pese a invocarse infracción legal y jurisprudencial, no se refiere ni un precepto, ni una sola sentencia que acredite la infracción de atribuir la patria potestad compartida. La privación de la patria potestad requiere que los progenitores incumplan sus deberes de forma grave y reiterada, pues la potestad es una función inexcusable ( 'Oficium') que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido.

El hecho de que el padre no haya pagado los alimentos derivados del previo divorcio desde navidad de 2017, como se alega, o el hecho de que el padre-demandante tenga una pésima relación con la madre o de que haya constantes pleitos civiles y penales entre ellos o de que se haya opuesto a que el hijo vuelva con la madre, o que se crucen comunicaciones indebidas con expresiones ofensivas y/o insultantes entre los litigantes, no implican graves incumplimientos de la patria potestad, ni justifica una medida tan extrema y excepcional como privar al padre de la patria potestad del hijo y atribuirla en exclusiva a la madre. El padre si debe alimentos derivados del previo proceso de divorcio deberá de pagarlos de manera inmediata y las situaciones de conflicto entre los padres se deben de resolver en los procesos correspondientes; pero ello no implica que el padre haya incumplido con sus obligaciones derivadas del art 154 CCV, pues no consta: ni la falta de educación del hijo, ni de prestaciones sanitarias, ni de vestuario o alimentación, ni de las demás obligaciones del art 142 CCv .

No debe de confundirse la 'patria potestad' como responsabilidad parental y como conjunto de derechos y deberes entre padres e hijos, con la 'custodia de los menores', ni con las vistas o 'régimen relacional' derivado del proceso de divorcio; y sin olvidar que la norma es la atribución y el ejercicio conjunto de la patria potestad (art 156 CV) y la excepción es la privación ( art 170 CCV); y, en este caso, no han quedado probados graves y reiterados incumplimientos del progenitor prolongados en el tiempo, ni dejación de sus funciones tanto en lo afectivo, como en lo económico, y ni se observa que el interés del menor pueda en ningún caso aconsejar la privación de la patria potestad respecto de su padre y atribuirla, como se pide, a su madre en exclusiva.

El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada,así como que sea beneficiosa para el hijo; pues, la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales ha cie ellos en el más amplio sentido. Recuerda la STS de 6 de junio 2014, que ' la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación e la misma, su privación, sea temporal, parcialo total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad,el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 de octubre 1996; 10 noviembre 2005'.

A la hora de valorarse el alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Jurisprudencia ( STS de 6 de febrero 2012, RC 2057/2010) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se intérprete con arreglo a las circunstancias del caso,'(...) sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto hecho ( STS 523/2000 de 24 de mayo). La patria potestad, constituye un 'officium' que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC, requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello, la STS 183/1998, de 5 de marzo, dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación (...) en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor (...)'.

Por tanto, este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia' y, en nuestro caso, en ningún modo se aprecia interés alguno para el menor al excluir la patria potestad paterna (TS 1ª 9-11-2015).

1-4.- Sometimiento del menor a tratamiento psicológico.

Se solicita la atribución a la madre de la capacidad de decisión sobre los profesionales que deban de tratar al menor. Partiendo de la base y de la idea de que el menor debe de tener una adecuada, fluida y constante relación con su madre y de que deben de superarselas diferencias y la distancia entre ambos y normalizarse su relación filial y partiendo de la idea de que la madre-recurrente tiene un sincero deseo de relacionarse con su hijo y de recuperar cuanto antes la relación con su hijo en beneficio de ambos, esto no implica un derecho a decidir unilateralmente el profesional para tratar al menor; y ello no solo porque no se ha acreditado que el menor necesita tratamiento alguno, sino porque los desacuerdos en el ejercicio de la patria potestad se resuelven por el cauce del art 156 CCV y en este proceso no se derivan datos que obliguen imponer al menor un tratamiento psicológico, ni se aprecia una situación de peligro o perjuicio para el menor a los efectos del art 158 CCV.

Una cosa es que pudiera ser conveniente que se ayudara por un experto en la necesaria recuperación de la relación del hijo con la madre y otra muy distinta es que se atribuya a la madre la facultad de decidir la elección de esos profesionales para un menor de casi 18 años, y que, además, se suspendan las vistas con el padre y su patria potestad mientras se realizan exámenes psicológicos; y por ello las peritos judiciales no establecen medidas impuestas de actuación psicológica, ni siquiera de visitas o comunicaciones impuestas, sino que abogan por 'acuerdos entre madre e hijo'

1-5.- Infracción del art 96 CCV.

1-5-1.- Jurisprudencia aplicable.

El principio general derivado de las SSTS de 1-04-2011, 26-04-2012, 13-07-2013 y 6-02-2018 dice :'La sala, y es lo que destaca en este supuesto, tiene declarada la aplicación analógica del art. 96 CC, aunque se trate de proteger el interés de los menores, con independencia de que sus padres estén casados o no, y, de ahí ( STS 221/2011, de 1 de abril) que unifique doctrina en el sentido de que ' la atribución de la vivienda familiar a los hijos menoresde edad es una manifestación del principio del interés del menor que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ' .

Ahora bien cuando el hijo alcance la mayoría de edad la reciente STS de 23-01-2017 dice: ' Por tanto la sentencia de primera instancia fue correcta atribuyendo el uso de la vivienda familiar a la menor y a la progenitora custodia Ahí pudo detenerse. Sin embargo, conocedora de la doctrina de esta Sala, limitó la aplicación rigorista del artículo 96.1 CC hasta la mayoría de edad de la menor para, alcanzada ésta, que se aplicase el artículo 96.3 CC y se decidiese prudencialmente a favor del cónyuge cuyo interés fuera el más necesitado de protección, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable En efecto existe doctrina de sentencia de pleno, que recoge la sentencia 315/2015, de 29 de mayo, rec. 66/2014 , del siguiente tenor «La mayoría de edadalcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, dice la sentencia de 11 de noviembre 2013 , deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas»

1-5-2.- Caso concreto.

Partiendo de esta doctrina aplicable al caso concreto, deben realizarse las siguientes consideraciones ( Art 218 LECV):

1ª.- No se hace asignación alguna de la propiedad de la vivienda que sigue siendo ganancial de los litigantes; sino que solo se atribuye el uso y disfrute en favor del menor y para garantizar su derecho habitacional del art 142 CCV, en relación con el art 96-1 CCV

2ª.- En todo caso, nada impide que los litigantes liquiden su patrimonio ganancial y adjudiquen a uno de ellos la vivienda con las correspondientes compensaciones económicas o la transmitan a un tercero distribuyendo el dinero y garantizando en todo caso el cónyuge custodio el derecho de habitación del menor.

3ª.- Por último, sobre esta materia de la vivienda familiar, como se dice en la jurisprudencia expuesta, se podría volver a plantear cuando el hijo adquiera la mayoría de edad en los términos de la STS de STS de 23-01-2017, en orden a instar un régimen distinto del que fue establecido en la asignación inicialmente fijado por la minoría de edad del hijo

En consecuencia, siendo el hijo de los litigantes menor de edad no tiene este Tribunal otra posibilidad que acudir a la aplicación automática de la atribución de la vivienda alhijo menor, como se deriva del art 96-1 CCV y SSTS de 25-04-2016 y 6-02-2108, y como manifestación del principio del interés de menor y que no puede ser limitado por el juez en ningún caso; y ello al margen de que alcanzada la mayoría de edadse pueda acudir a la doctrina de la referida STS de 23-01- 2017 y obtener un cambio de asignación en función del interés del progenitor más digno de protección o una atribución alternativa.

1-6.- Prestación alimenticia.

Partiendo del criterio que marca el art. 146 del C. Civil, 'la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe', debe tenerse en cuenta, además, que el art. 145 del mismo texto legal establece que 'cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo'.

Por ello, atendiendo a estos preceptos y a la valoración conjunta de la prueba y de la capacidad económica de las partes, debe de ser estimado parcialmenteeste motivo de impugnación en la medida en que la sentencia instancia no valora dos elementos esenciales. En primer lugar, no considera los ingresos del padre y no toma en cuenta que, como se recoge en el informe social, es autónomo regentando un establecimiento de muebles y, en segundo lugar, no toma en consideración que el demandante tiene una vivienda donde reside con el hijo común desde 2017, mientras que no consta que la esposa tenga ninguna otra vivienda distinta a la vivienda familiar.

Por ello que ante la asignación al hijo de la vivienda familiar con la custodia del padre, la esposa tendrá que atender a sus necesidades de habitación y derivar parte de su sueldo a alquilar o comprar una vivienda; y, por lo tanto, ello disminuye su capacidad y medios económicos en unos 400-500 e al mes para atender a sus propias necesidades de vivienda.

En consecuencia, se fija una prestación alimenticia para el hijo a cargo de la madre-demandada de 250 e actualizables y a abonar a partir del día uno del mes siguiente a la fecha de esta resolución y el resto de las necesidades del menor se atenderán por el padre con pagos y asignaciones directas ( art 93 CCV).

1-7.- Régimen de visitas

Debe de ser estimado este motivo de recurso en la media en la que se aprecia una contradicción interna en la sentencia apelada, y, por extensión, en el informe pericial, pues se considera conveniente la relación de la madre con el hijo, pero esa normalización de la relación se deja a lo que resulte de un posible acuerdo.

Partiendo de la base de que el régimen relacional del hijo con la madre es un 'derecho' y al mismo tiempo un 'deber' y de que los peritos y el sentido común entienden como beneficioso el restablecimiento de la relación materno filial, debe de fijarse un régimen supletorioal que se pueda establecerse en un deseableacuerdo entre hijo y su madre.

Ello es así, pues, debe de ser someterse a la 'sana crítica judicial' ( art 348 LECV) el argumento, por un lado, de que dada la etapa evolutiva del menor y las circunstancias actuales sobrevenidas en la relación maternofilial (canal de comunicación distorsionado, pérdida de confianza, distancia emocional patente...) 'la guarda y custodia materna no es opción de éxito puesto que las reticencias del menor son elevadas, para al mismo tiempo afirmar que los encuentros y estancias 'se regulen en función de los acuerdos entre madre e hijo'.

Aún siendo muy deseable, y así se insta al hijoa favorecer la relación con su madre, la prueba acredita que si se dejara el régimen relacional a albur de un hipotético acuerdo madre e hijo, es muy posible que no haya ese acuerdo y que se dejara vacío de contenido el derecho relacional y el contenido del art 94 CCV; y por extensión el derecho del cónyuge no custodio a gozar de la compañía de su hijos y de comunicar comunicarse con ellos.

Verificadas las precedentes consideraciones, procede establecer el siguiente régimen relacional de visitas del menor con la madre-no custodia en defecto de acuerdo entre las partes:

1.- Visitas ordinarias. Fin de semana. En fines de semana alternos el hijo menor desde la 20 horas del viernes a las 20 horas del domingo el menor estará en compañía de su madre y las visitas se realizarán en el domicilio materno.

2.- Visitas vacacionales. Navidad y S. Santa. Verano. Todas las vacaciones escolares oficiales del Centro escolar donde curse sus estudios el menor se dividirán en dos mitades, correspondiendo la primera mitad al padre y la segunda a la madre los años pares y al contrario los impares( primera mitad a la madre y segunda al padre). La recogida será a las 20 horas del día anterior al inicio de las vacaciones, la entrega a las 20 horas del día previo a la primera jornada lectiva posterior a las vacaciones y el intercambio a la mitad de las vacaciones será a las 20 horas en el domicilio del menor.

3.- Se requiere al padre para que facilite y favorezca la visitas del menor con su madre.

SEGUNDO.- Impugnación de Jose Daniel

2-1.- Prestación alimenticia. Cuantía.

Deben de reiterarse lo anteriormente argumentado en orden a la desestimación de este motivo de recurso y solo procede añadir, a los efectos del art 218 LECV, dos consideraciones complementarias. Por un lado, que se fijan por esta parte apelante las necesidades del menor en 680 e y se fija la capacidad del padre derivada de previas contribuciones y actos propios en 550 e, por lo que una contribución de la madre en 250 e actualizados asegura la asistencia alimenticia sobrada del menor a los efectos del art 142 CCV. Por otra parte, se obvia la dicción de los arts 145 y 146 y los conceptos de 'proporción' y 'reparto' y no se considera que el padre regenta un establecimiento de muebles y que tiene otra vivienda que al ocupar la vivienda familiar derivada de la custodia directa del menor podría vender o alquilar, con lo que incrementaría su capacidad económica.

Asimismo, considerando, que esta parte impugnante cifra las necesidades del menor en torno a 680 e no puede compartir la Sala la pretensión de que la madre contribuya con una prestación de 750 e al mes; pues ello supondría que la madre atendería a todas las necesidades del menor y supondría una vulneración del principio de reparto y proporcionalidad en la prestación alimenticia.

2-2.- Gastos extraordinarios.

Ciertamente el apartado de la sentencia apelada referente a los gastos extraordinarios es inconcreto, genérico e inespecífico; por lo que deben de hacerse en favor del menor y para evitar en lo posible futuros litigios, algunas precisiones y desde la consideración de su pago al 50%

1ª.-Serán extraordinarios los gastos sanitarios, que no estén cubiertos por la S Social y en todo caso ortodoncias y gafas

2ª.- Los libros y las matrículas no tiene la consideración de gastos extraordinarios incluidas los libros y matrículas universitarios por ser periódicos y previsibles

3ª.- Se deja sin efecto en el punto b del apartado del fallo de gastos extraordinarios la referencia a los 'gastos de educación'; pues, como es obvio, su devengo no depende de los padres, ya que son gastos necesarios derivados el art 142 CCV padres y menos es admisible de los abone 'el progenitor que interese su realización', en expresión poco comprensible de la sentencia apelada; pues la educación del hijo no depende de la mera voluntad de los padres, sino que es una prestación alimenticia necesaria.

En todo caso, al margen de lo dicho sobre matrícula y libros, se consideran gastos extraordinarios una posible residencia o colegio universitario y todos los estudios en el extranjero y gastos ordinarios los desplazamientos otra ciudad española para cursar estudios universitarios

4ª.-Sobre los gastos de inglés, de natación o del club deportivo se estará a lo resuelto con valor de cosa juzgada

TERCERO.- Debe, por todo lo expuesto, estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia recurrida en el sentido indicado, y estimar parcialmente la impugnación. Todo ello sin hacer imposición de las costas causadas, tanto porque el recurso ha alcanzado éxito, como en aplicación de la doctrina de la Sala acerca de que la especial naturaleza de la cuestión debatida justifica tal pronunciamiento de no imposición, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando solo en parte el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Erica y estimando sólo en parte la impugnación de Jose Daniel, contra la sentencia dictada el día 27 de marzo de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia, en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución, en sentido de establecer las siguientes declaraciones y condenas:

1ª.- Alimentos. Se fija una prestación alimenticia para el hijo a cargo de la madre de 250 e actualizables como viene acordado y abonables a partir el día uno del mes siguiente a la fecha de esta resolución y el resto de las necesidades del menor se atenderán por el padre con pagos y asignaciones directas.

2ª.- Visitas en defecto de acuerdo entre madre e hijo.

a.- Visitas ordinarias. Fin de semana. En fines de semana alternos el hijo desde las 20 horas del viernes a las 20 horas del domingo el menor estará en compañía de su madre y las visitas se realizarán en el domicilio materno.

b.- Visitas vacacionales. Navidad y S. Santa. Verano. Todas las vacaciones escolares oficiales del Centro escolar donde curse sus estudios el menor se dividirán en dos mitades, correspondiendo la primera mitad al padre y la segunda a la madre los años pares y al contrario los impares( primera mitad a la madre y segunda al padre). La recogida será a las 20 horas del día anterior al inicio de las vacaciones, la entrega a las 20 horas del día previo a la primera jornada lectiva posterior a las vacaciones y el intercambio a la mitad de las vacaciones será a las 20 horas en el domicilio del menor.

c.- Se requiere al padre para que facilite y favorezca las visitas y encuentros del menor con su madre.

3ª.-Vivienda. Se mantiene la obligación establecida en la sentencia apelada con las matizaciones expuestas en el F.J. 1º.1-5

4ª.- Gastos extraordinarios.

a.-Serán extraordinarios los gastos sanitarios que no estén cubiertos por la S Social y en todo caso ortodoncias y gafas

b.- Los libros y las matrículas no tiene la consideración de gastos extraordinarios incluidos los libros y matrículas colegiales y universitarios.

c.- Se consideran gastos extraordinarios una posible residencia o colegio universitaria y todos los estudios y desplazamientos al extranjero y se consideran gastos ordinarios los desplazamientos a otra ciudad española para cursar estudios universitarios

d.- Sobre los gastos de inglés, de natación o del club deportivo se estará a lo resuelto con valor de cosa juzgada

5ª.- Todo ello sin hacer imposición de las costas de la presente Alzada.

6ª.- Se desestiman el resto de los pedimentos del recuro e impugnación y se mantienen los restantes pronunciamientos de la resolución apelada no afectados por esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.