Sentencia CIVIL Nº 351/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1153/2018 de 19 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA nº 351/2020

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

D. SALVADOR CALERO GARCÍA

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En la Ciudad de Almería a 19 de Mayo de 2.020.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 1153/18, los autos de Familia Divorcio Contencioso procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000, seguidos con el nº 683/16, entre partes, de una, como parte apelante D. Sixto representado por la Procuradora Dª Encarnación López Fernández y dirigido por el Letrado D. Salvador Aguilera Barranco y de otra, como parte apelada Dª María Cristina representada por el Procurador D. José Manuel Escudero Ríos y dirigida por el Letrado D. Manuel Ignacio Bertiz Cordero. Es parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 1 de Septiembre de 2.017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

' SE ESTIMA la demanda interpuesta por el Procurador Sr. D. José Manuel Escudero Ríos en nombre y representación de Dª María Cristina frente a D. Sixto, y en atención a ello debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimoniocontraído por D. María Cristina y D. Sixto con fecha de 31 de agosto de 1991, con los efectos legales inherentes a dicha declaración. Se establecen las siguientes medidas derivadas del divorcio:

- La Patria potestad del menor será compartida para ambos progenitores y la guarda y custodia se atribuye a la madre.

- Se asigna el uso y disfrute del domicilio familiar sito en CALLE000 NUM000, DIRECCION001 (Almería), a los hijos que vivirán en compañía de su madre, con su mobiliario y ajuar.

- Se acuerda como pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de los dos hijos comunes la cantidad de 600 euros mensuales(300 euros por cada hijo). El ingreso de la pensión de alimentos se hará en el número de cuenta que designe la Sra. María Cristina a pagar en los cinco primeros días de cada mes y se actualizará conforme al IPC.

-Respecto al régimen de visitas, el padre podrá estar en compañía del hijo menor los fines de semana alternos previa comunicación a la madre. Si los fines de semana que corresponde al padre estar con el menor coinciden con los puentes o fines de semana largos el padre tendrá al hijo en su compañía la totalidad de los días del puente al que se encadenen las fiestas anteriores o posteriores. Entre semana, el padre podrá tener consigo al hijo dos tardes a la semana en función de su disponibilidad laboral, previo aviso a la madre con suficiente antelación. Durante las vacaciones escolares, el menor pasará la mitad con cada uno,quedando la fijación de los días concretos a elección de la madre.

En cualquier caso, es voluntad de ambos progenitores que este régimen de guarda y custodia, visitas diarias, semanales, vacaciones, celebraciones y demás, se llevará siempre a cabo buscando el mayor bienestar y comodidad del menor, y procurando también que el niño mantenga de modo continuado y fluido la relación y contacto con las familias de cada uno de los progenitores, de modo que por ejemplo se facilite la presencia del menor en celebraciones señaladas en las respectivas familias aunque dicho día no le correspondiese por el régimen ordinario al progenitor en cuestión. En concreto, en cuanto a los cumpleaños de los progenitores y fiestas del día de la madre y día del padre, y cualquier otro que los progenitores de común acuerdo consideren, se solicita que el menor pase el día con el progenitor al que corresponda la celebración.

- Los gastos extraordinarios se asumirán por mitad por ambos progenitores, previa presentación de la correspondiente factura o recibo, debiéndose considerar en este caso como tal el coste derivado de la formación universitaria en un centro privado por parte de la hija mayor ( Clara).

- Las cargas familiares comunes seguirán siendo responsabilidad de ambos cónyuges por igual en tanto no se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

No procede la imposición de costas a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndose saber que la misma es firme dada la conformidad mostrada.

Firme que sea esta sentencia, o su pronunciamiento respecto del matrimonio ( art. 774,5 LEC), cúmplase lo dispuesto en el art. 755 LEC, esto es, expídase el oportuno despacho al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio para la anotación marginal de la misma en su inscripción registral.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, se pronuncia, manda y firma. '.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Lourdes Molina Romero.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Sixto interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la infracción del artº 142 y ss del CC, así como de la doctrina y jurisprudencia del T.S relativa a la determinación de los gastos ordinarios y/o extraordinarios. También adujo el error en la apreciación de la prueba. Concluía solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

La actora del procedimiento, María Cristina se opuso al recurso interpuesto e interesó la confirmación de la sentencia. En el mismo sentido se pronunció el Ministerio Fiscal.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de la apelada contra Sixto, instando el divorcio de ambos.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

El 31 de agosto de 1991 ambos litigantes contrajeron matrimonio, y de dicha unión nacieron dos hijos, Clara, el NUM001 de 1992 y Aquilino el NUM002 de 2000. El régimen económico era de gananciales y desde agosto se encuentran separados de hecho. Los hijos siguen conviviendo en el hogar familiar y el demandado se instaló en el nuevo domicilio. Los efectos del divorcio se refieren a: la separación de los cónyuges, con asignación del uso de la vivienda familiar, situada en la CALLE000 NUM000 de DIRECCION001, a la actora. La guardia y custodia del menor corresponderá a la madre, siendo la patria potestad compartida. En cuanto al régimen de visitas será de fines de semana alternos, encadenando los puentes o fines de semana largos. Entre semana el padre se comunicará con el menor dos días, en función de la disponibilidad laboral. Durante las vacaciones escolares, el menor pasará la mitad con cada progenitor. Este régimen se llevará a cabo, buscando el mayor bienestar del menor.

En cuanto a la pensión de alimentos, los gastos serán de 500€ mensuales por cada uno de los hijos, en cuanto que los dos hijos dependen económicamente de sus progenitores. La cantidad estará sujeta a las variaciones del IPC. Los gastos extraordinarios se harían efectivos por mitad. Las cargas familiares serán soportadas por ambos progenitores hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. Concluía solicitando el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones, interesando también las medidas provisionales, derivadas de la admisión de la demanda, entre ellas que la pensión de alimentos fuera de 1000€.

El Juzgado admitió a trámite la demanda y emplazó al demandado y al Ministerio Fiscal.

Este último aceptó los hechos aducidos en la demanda, a salvo la prueba correspondiente.

El demandado Sixto formuló su escrito de contestación, alegando su disconformidad con la pensión de alimentos. Cada cónyuge explotaba un invernadero, quedándose la actora con el de mayor superficie. Durante el año 2015 el demandado obtuvo un beneficio neto de 24.525,94€, y los del ejercicio siguiente fueron inferiores. Además se hizo cargo del préstamo sobre un invernadero, quedando pendiente de pago la cantidad de 60.000€. También tiene otras deudas, como la contraída con la sociedad Celloplast por importe de 9.500€. Así mismo tiene pendiente un crédito de la tarjeta Univerde, restando el pago de 6000€. Había otro crédito de la tarjeta agrofuerte por importe de 18.000€.

Dada la situación económica desde la separación el demandado tuvo que ir a vivir con sus padres, y ha abonado una pensión mensual de 150€ por hijo en concepto de alimentos.

Estaba conforme el demandado con las medidas interesadas de contrario, a excepción de la pensión de alimentos que la interesaba en 150€ para cada hijo.

Las partes fueron convocadas a la vista oral, y se practicaron las pruebas declaradas pertinentes. Finalmente el Juzgado dictó sentencia, y contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO.- La infracción del artº 142 y ss del CC y el error en la apreciación de la prueba, constituyen los motivos del recurso que nos ocupa.

Partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)' Esta sala ha declarado en sentencia 525/2017, de 27 de septiembre : 'No podemos olvidar que la obligación legal que pesa sobre los progenitores, está basada en un principio de solidaridad familiar y tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención, Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )'.( S.T.S 2320/2018 de 21 de junio).

En este caso se trata de los gastos de formación universitaria de la hija mayor de edad. Al respecto tendremos en cuenta lo siguiente:

(..)'- La ley 11/1990, de 15 octubre, añadió el párrafo segundo del artículo 93 CC , incorporando que se permitiese fijar los alimentos de los hijos mayores de edad en la propia sentencia que resuelve el proceso de nulidad, separación o divorcio. En concreto, establece que 'si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código .'. La doctrina ofreció varias razones para justificar esta previsión normativa. Ya por economía procesal, para evitar otro proceso, este de alimentos a instancia de los hijos. Ya para evitar que éstos tuvieran que enfrentarse con los padres o con alguno de ellos. En cualquier caso daba respuesta a una necesidad social acuciante, que era proteger al hijo que, aún siendo mayor de edad, no era independiente económicamente y habría de convivir con alguno de sus progenitores.( S.T.S 857/2017 de 7 de marzo).

Pues bien, no se ha cuestionado la obligación de pago o la concurrencia de los requisitos legales para su apreciación, sino la naturaleza de gastos ordinarios o extraordinarios. La distinción es importante porque de ello depende que estén o no incluidos en la pensión de alimentos sobre la que los litigantes manifestaron su conformidad en la instancia, a razón de 300€ mensuales para cada hijo y a cargo del progenitor.

A diferencia de lo que concluye el Juzgado de instancia, consideramos que los gastos que nos ocupan tienen el carácter de ordinarios.

(..)'- Se ha venido sosteniendo por la común opinión doctrinal que los denominados 'gastos escolares' tienen naturaleza de gastos ordinarios, por ser previsibles y periódicos, y, de ahí, que hayan de incluirse en la pensión alimenticia, si bien con diferentes opiniones respecto de los gastos que la unidad familiar ha de acometer cada primero de curso relacionados con la matrícula, libros, material escolar, uniforme y ropa de temporada para los hijos comunes habidos en el matrimonio. 2.- La sala, en la sentencia 579/2014, de 15 de octubre , citada por la recurrente, sentó doctrina al respecto en los siguientes términos: '1. Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto. '2. La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes. '3. Establecido lo anterior, son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos.' La anterior doctrina vino a ser aplicada por la sentencia 557/2016, de 21 de septiembre , que en aplicación de ella, declaró que 'los gastos escolares deben entenderse como ordinarios e integrados en el concepto de alimentos, por lo que a la hora de computar éstos los operadores jurídicos deberán tener en cuenta el prorrateo de los gastos de inicio del curso escolar'.( S.T.S 3277/2017 de 13 de septiembre).

La anterior doctrina resulta de plena aplicación al caso enjuiciado, lo que supone que los gastos universitarios de la hija mayor de edad quedan integrados en la pensión de alimentos establecida, a razón de 300€ mensuales para cada hijo. Téngase en cuenta además que ambos progenitores cuentan con ingresos similares procedentes de la explotación de sendos invernaderos, siendo previsible el gasto y proporcional la pensión establecida a las necesidades de ambos hijos.

No contraviene lo anterior el hecho de que el demandado reconociese saber que la hija mayor venía cursando sus estudios en una Universidad privada, pues también mantuvo que con anterioridad abonaba una pensión de alimentos de 300€ en total por los dos hijos, aunque después admitiera la nueva cantidad acordada por este concepto.

Entendemos por tanto que debe excluirse del concepto de gasto extraordinario los correspondientes a la formación universitaria de la hija mayor, revocándose en este sentido la sentencia de instancia.

TERCERO.-No se hará expresa mención a las costas de esta alzada ( artº 398.2 de la Lec).

Vistos los preceptos transcritos y demás aplicación

Fallo

QUE ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 1 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Mixto nº 2 de DIRECCION000 en el Procedimiento de Divorcio nº 683/2016, revocamos la resolución, en el sentido de que los gastos universitarios de la hija mayor de edad estarán excluidos del concepto de gastos extraordinarios. No se hará expresa mención a las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA DE CONSTANCIA RESPECTO DE LOS PLAZOS PROCESALES.

La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Almería, para informar a las partes del presente rollo de apelación de que la notificaciónde las resoluciones judiciales y procesales, durante la vigencia del estado de alarma, no da lugar al levantamiento de la suspensión de plazos procesalesadoptada por Real Decreto Decreto 463/2020, de 14 de marzo, en su disposición adicional segunda.

El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el referido Real Decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo. Doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.