Sentencia CIVIL Nº 351/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 1163/2019 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00351/2020

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217

Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

N.I.G.07040 42 1 2017 0027596

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001163 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002386 /2017

Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA

Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO

Abogado:

Recurrido: Lorenza, Bernabe , Macarena

Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA , JAVIER FRAILE MENA

Abogado: , ,

S E N T E N C I A Nº 351

Ilmos. Sres/as.:

PRESIDENTE:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

MAGISTRADOS:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

En PALMA DE MALLORCA, a veintisiete de mayo de dos mil veinte

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 02386/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 1163/2019, en los que aparece como parte apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO y asistido por el Abogado D. SAMUEL TRONCHONI RAMOS; y como parte apelada, Dª Lorenza, D. Bernabe y Dª Macarena, representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER FRAILE MENA y asistidos por la Abogada Dª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 17 Bis de Palma en fecha 10 de septiembre de 2019, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' SE ESTIMA PARCIALMENTE lademanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación DÑA. Macarena D. Bernabe Y Lorenza contra la entidad BBVA SA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano, con los siguientes pronunciamientos;

1.- DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad de la cláusula QUINTA relativa a los gastos y tributos, a excepción de los gastos relativos a la conservación del inmueble, de acuerdo con lo razonado en los fundamentos de derecho, contenida en la escritura de préstamo hipotecario firmado por las partes en fecha 6 de febrero de 2002, con el efecto de devolución de las cantidades satisfechas por estos conceptos de conformidad con lo razonado en los fundamentos de derecho, por lo que DEBO CONDENAR Y CONDENOa BBVA SA, a pagar a DÑA. Macarena D. Bernabe y DÑA Lorenza la cantidad de 586,98 euros, más los intereses legales desde la fecha de cada pago, sin perjuicio de los intereses legales del art. 576 de la LEC.

2.-Se mantiene la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.

3.-No se hace expresa imposición de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 26 de mayo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Formulada demanda de juicio ordinario, en ejercicio de la acción de nulidad de la condición general de la contratación, relativa a la imposición de gastos al prestatario hipotecante, por parte de Dª Macarena, D. Bernabe y Dª Lorenza, frente a la entidad 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA', en suplico de que ' dicte Sentencia por la que, estimando las pretensiones formuladas:

DECLARE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULALITIGIOSA RELATIVA a la Imposición de los Gastos y Tributos a cargo del prestatario hipotecante y en consecuencia, ante la necesaria reparación íntegra del daño causado, elimine la citada cláusula de la escritura PRESTAMO HIPOTECARIO del 6 de Febrero de 2002, teniéndola por no puesta; y condene a la demandada a abonar a la parte actora las cuantías soportadas por acción y efecto de la cláusula nula, en concepto de Aranceles de Notario, Aranceles de Registro, Gastos de Gestoría, Impuestos de Actos Jurídicos Documentados, según fundamentos de derecho de la presente demanda.

SUBSIDIARIAMENTE, declarada la nulidad y eliminada la cláusula, condene a la demandada a abonar a la parte actora las cuantías soportadas por acción y efecto de la cláusula nula, en concepto de Aranceles de Notario, Aranceles de Registro, Gastos de Gestoría, según fundamentos de derecho de la presente demanda.

De manera SUBSIDIARIA,entendiendo declarada la nulidad de la cláusula, dicte sentencia por la que se estime la pretensión formulada en nuestra demanda, condenando a la demandada BBVA, S.A.a abonar un total de MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (1.977,31 €), ello con el correspondiente interés legal de tales cantidades, desde el momento de su pago por la parte actora, e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, de conformidad con el art. 576 LEC .

Todo ello con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC . Y con expresa CONDENA EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA',fue contestada por ésta última; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia a 10-septiembre-19, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE lademanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación DÑA. Macarena D. Bernabe Y Lorenza contra la entidad BBVA SA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano, con los siguientes pronunciamientos;

1.- DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad de la cláusula QUINTA relativa a los gastos y tributos, a excepción de los gastos relativos a la conservación del inmueble, de acuerdo con lo razonado en los fundamentos de derecho, contenida en la escritura de préstamo hipotecario firmado por las partes en fecha 6 de febrero de 2002, con el efecto de devolución de las cantidades satisfechas por estos conceptos de conformidad con lo razonado en los fundamentos de derecho, por lo que DEBO CONDENAR Y CONDENOa BBVA SA, a pagar a DÑA. Macarena D. Bernabe y DÑA Lorenza la cantidad de 586,98 euros, más los intereses legales desde la fecha de cada pago, sin perjuicio de los intereses legales del art. 576 de la LEC.

2.-Se mantiene la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.

3.- No se hace expresa imposición de las costas procesales'.

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de la entidad bancaria, alegando la prescripción de las acciones de restitución ejercitadas, y un abusivo ejercicio del derecho; por lo que interesa ' estimando los motivos del presente recurso, revoque la misma y, en su lugar,dicte otra conforme lo manifestado todo ello, con expresa imposición en costas de la presente instancia caso de que formule oposición a este recurso'.

La representación procesal de los demandantes se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que no ha prescrito la acción restitutoria, como efecto derivado de la acción de nulidad de la cláusula aludida, y es ejercitable desde la reclamación de nulidad; y aquietándose, respecto de la restitución de cantidades a los criterios según STS (Pleno) de 23-enero-2019; y con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte demandada-apelante, por confirmación de la sentencia; por lo que interesa que se dicte ' sentencia por la que desestime íntegramente el recurso de apelación formulado de adverso, condenando a las costas del mismo al recurrente'.

SEGUNDO.-Este tribunal hace propias, en parte, las consideraciones que expone el juzgador a quo, respecto de la prescripción de la acción restitutoria, según fundamento jurídico OCTAVO, si bien este Tribunal entiende que el 'dies a quo' es el de la fecha del préstamo, habiendo lugar a la prescripción, cuyo plazo NO fue interrumpido a 23-6-08, siendo aplicable el de 15 años, en este supuesto concreto, o igualmente si se acogen las fechas de las distintas facturas de gastos (fº jº 9º).

Precisamente ha reseñado esta Sala, ad exemplum, en la Sentencia de fecha 20-5-19, entre otras que: 'Sobre la invocada prescripción de la acción ejercitada, debe distinguirse si se refiere a la acción de nulidad que es imprescriptible, o a la de restitución de cantidades que habría prescrito, o no, según cada caso, como en el presente que exige el análisis de cada escritura pública.

Así, tal como reseñaba este Tribunal en la Sentencia de fecha 13 de febrero de 2019:

Invocada la prescripción de las acciones ejercitadas, 'c abe recordar que la STJUE de 21 de diciembre de 2.016, resuelve definitivamente la cuestión controvertida relativa a la limitación de efectos temporales de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, y ha dictaminado que la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en su sentencia de 9 de mayo de 2.013 se opone a la normativa comunitaria de protección de consumidores porque no se puede limitar en el tiempo los efectos de una declaración de nulidad de una cláusula abusiva. Asimismo, tal interpretación no concuerda con el contenido del artículo 1.303 del CC .

La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 LCGC señala que las acciones colectivas de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles. Esta ausencia de plazo de prescripción o de caducidad es coherente con el sistema instaurado por la LCGC, ya que la declaración de nulidad, según los artículos 9 y 10 de la LCGC, es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1.301 del CC . Asimismo, el art. 83 RDL 1/2007 TRLGDCU dispone que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, con la prevención de que el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.

El plazo cuatrienal del artículo 1.301 del Código Civil no resulta de aplicación respecto a la acción aquí ejercitada, que es imprescriptible.

Las limitaciones temporales o a la retroactividad que indicaba la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 9 de mayo de 2.013 y otras posteriores, ha quedado desautorizada por la doctrina del TJUE. Aparte de ello, el epígrafe 70 de dicha resolución atribuye al propio TJUE la potestad para decidir acerca de la limitación en el tiempo de los efectos de una cláusula abusiva, y en el 69 la procedencia de establecer plazos razonables de prescripción acordes con el principio de seguridad jurídica. La aplicación de tal doctrina al supuesto enjuiciado impide que pueda prosperar la pretensión de la demandada, pues no cabe equiparar la extinción contractual con la aplicación de la cosa juzgada, y tal extinción a instancia de los consumidores prestatarios no implica la renuncia del ejercicio por los mismos a una acción de nulidad que es imprescriptible, o al ejercicio de los derechos que como tales consumidores les atribuye la normativa vigente. La tesis mantenida por la entidad demandada supone un motivo de extinción de los derechos del consumidor no previstos en norma alguna y contraria a las directrices recogida en la doctrina del TJUE antes expuesta

Esta Sala comparte, la argumentación contenida en la SAP Madrid, Sec 25, de 14 de junio de 2.017 de que 'La acción de nulidad absoluta, en cuanto acción meramente declarativa, no está sometida a ningún plazo de ejercicio y debe ser considerada como una acción imprescriptible. El paso del tiempo no puede convalidar un contrato inicialmente nulo (QUOD AB INITIO VITIOSUM EST NON POTEST TRACTO TEMPORE CONVALESCERE). Sin embargo, el carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad, pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales ( artículo 1964 del Código Civil ), así como a la posibilidad de que las cosas sean usucapidas, mediante una usucapión ordinaria, si en el usucapiente concurren la buena fe y el justo título, o mediante una usucapión extraordinaria.'. En parecido sentido se pronuncia la SAP de Ourense de 21 de febrero de 2.017 .

Esta Sala considera que habiendo transcurrido el plazode prescripción del artículo 1.964 del CC , los demandantes podían reclamar los efectos de la nulidad contractual aunque el contrato se hubiere consumado, pero no la restitución de cantidades, ello respecto sólo de la primera de las dos escrituras públicas.

De idéntico modo se pronuncia la SAP de Asturias, Sec 6, de 21 de julio de 2.017 , en un supuesto en que se reclamaba la pérdida sobrevenida de objeto conforme al artículo 22 LEC , y en el que, al igual que en el supuesto enjuiciado, los prestatarios habían abonado el capital pendiente, refiere que no cabe 'soslayar que lo alegado por aquéllos es la nulidad de la cláusula referida, que la acción de nulidad es imprescriptible, que el agotamiento del contrato no puede enmascarar la existencia de una cláusula nula que como tal de declararse así ningún efecto podría producir. Debiendo asimismo tener en cuenta la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 21 de diciembre de 2.016, de cuya lectura se infiere que el único límite al principio de no vinculación sería la existencia de cosa juzgada, lo que no es el caso.'

Y en la Sentencia nº 596 de 26 de noviembre de 2018 este Tribunal ya reseñaba que:' Sobre la previa cancelación del préstamo, ya decía este Tribunal en la Sentencia de fecha 24 de septiembre de 2018 , ante un supuesto similar, que:' Centrado de este modo los términos de la presente alzada, y por lo que se refiere a la excepción a la excepción de prescripción de la acción restitutoria, en Sentencia de 12 de diciembre de 2017 , con ocasión de analizar las cláusulas contenidas en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria que al momento de la interposición de la demanda ya se había consumado (cancelado) que:'La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 LCGC señala que las acciones colectivas de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles. Esta ausencia de plazo de prescripción o de caducidad es coherente con el sistema instaurado por la LCGC, ya que la declaración de nulidad, según los artículos 9 y 10 de la LCGC, es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1.301 del CC . Asimismo, el art. 83 RDL 1/2007 TRLGDCU dispone que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, con la prevención de que el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.

El plazo cuatrienal del artículo 1.301 del Código Civil no resulta de aplicación respecto a la acción aquí ejercitada, que es imprescriptible. (.........)

La STS de 25 de marzo de 2.015 , indica: 'Recoge como regla general que la ineficacia de los contratos -o de algunas de sus cláusulas, si el contrato subsiste- exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de las mismas se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica 'quod nullum est nullum effectum producit' (lo que es nulo no produce ningún efecto). Así lo dispone, y es el artículo clásico citado cuando se plantea el debate que nos ocupa, el 1303 del Código Civil, a cuyo tenor '(...) declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

En el mismo sentido las Sentencias de esta Sala, de fechas 4, 18 y 25 de octubre de 2018; y de 17 de enero de 2019, según la cual: ' Centrado de este modo los términos de la presente alzada, y dado que ya no ha sido objeto de impugnación la procedencia de la declaración de nulidad, de las cláusulas impugnadas, sino tan sólo si cabe considerar o no prescrita la acción de restitución de las cantidades satisfechas en su momento por el actor por efecto de las mismas, en concepto de Aranceles de Notario y Registro, gastos de Gestoría y comisión de apertura, vaya por delante que este Tribunal no puede sino compartir los razonamientos que han llevado al juez de instancia a declarar prescritadicha acción, que se ajustan al criterio que ha venido manteniendo este Tribunal desde la Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2017 , razonando al respecto:'La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 LCGC señala que las acciones colectivas de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles. Esta ausencia de plazo de prescripción o de caducidad es coherente con el sistema instaurado por la LCGC, ya que la declaración de nulidad, según los artículos 9 y 10 de la LCGC, es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1.301 del CC . Asimismo, el art. 83 RDL 1/2007 TRLGDCU dispone que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, con la prevención de que el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.

El plazo cuatrienal del artículo 1.301 del Código Civil no resulta de aplicación respecto a la acción aquí ejercitada, que es imprescriptible.

La consecuencia de la pretensión restitutoria de cantidades indebidamente abonadas en aplicación de una cláusula nula viene regulada en los artículos 1303 y sig. CC ., siempre que no haya prescrito.

La STS de 6 de septiembre de 2.006 , refiere que '. El plazo de cuatro años que fija el artículo 1301 CC para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las acciones ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que 'adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley', siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 CC , al cual se remite implícitamente el artículo 1301 CC 'concurran los requisitos que expresa el artículo 1261', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales 'no hay contrato'.

La STS de 25 de marzo de 2.015 , indica: 'Recoge como regla general que la ineficacia de los contratos -o de algunas de sus cláusulas, si el contrato subsiste- exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de las mismas se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica 'quod nullum est nullum effectum producit' (lo que es nulo no produce ningún efecto). Así lo dispone, y es el artículo clásico citado cuando se plantea el debate que nos ocupa, el 1303 del Código Civil, a cuyo tenor '(...) declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

2. La Sala refuerza esa regla general con cita de STS 118/2012 de 13 de marzo, Rc. 675/2009 , y se trataría '(...) de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la 'condictio in debiti'. Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente'.

Cabe reseñar que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en sus sentencias antes citadas de 9 de mayo de 2.013 y 25 de marzo de 2.015 , refirió, 'que no obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho, destacando de entre ellos el de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE ).', y tras efectuar argumentaciones este sentido, y teniendo muy en cuenta el orden público económico, concluyó que era posible limitar los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, y que los mismos sólo fueren aplicables a las cantidades vencidas en aplicación de la indicada cláusula desde la fecha de dicha resolución - 13.05.2.013- .

No obstante, el TJUE en sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016, ha establecido que el Derecho de la Unión se opone a una jurisprudencia nacional en virtud de la cual los efectos restitutorios vinculados a la nulidad de una cláusula abusiva se limitan a las cantidades indebidamente pagadas con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declara el carácter abusivo de la cláusula.

Como apartados de dicha resolución, consideramos oportuno reproducir:

'61 ..... el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

63 Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.

64 Es cierto que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 exige que los Estados miembros establezcan que las cláusulas abusivas no vincularán a los consumidores «en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales» ( sentencia de 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 57).

65 No obstante, la regulación por el Derecho nacional de la protección que la Directiva 93/13 garantiza a los consumidores no puede modificar la amplitud de tal protección ni, por tanto, su contenido sustancial, poniendo de este modo en cuestión la protección más eficaz del consumidor, mediante la adopción de normas uniformes sobre cláusulas abusivas, que fue voluntad del legislador de la Unión Europea, tal como se afirma en el décimo considerando de la propia Directiva 93/13.

66 Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva , concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva .

......

68 A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.

69 Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41).

70 No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal como es un plazo razonable de prescripción de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42 , apartado 13).

71 Así pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, derecho que la citada disposición, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 54 a 61 de la presente sentencia, atribuye a los consumidores.

72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

.................

75 De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo , en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

En aplicación de la resolución parcialmente transcrita, el Tribunal Supremo modificó el criterio que venía manteniendo en relación a la retroactividad de la declaración de nulidad, y declara, por tanto, que la entidad demandada debe recalcular, desde el inicio de los contratos, las cuotas dejando de aplicar la cláusula suelo declarada nula y reintegrar, en su caso, a los actores, las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de la misma.

En los supuestos recogidos en las sentencias antes aludidas se trata de un contrato de larga duración que continuaba vigente entre las partes, y no de un contrato cancelado por el pago anticipado del capital pendiente por los prestatarios, como acaece en el supuesto enjuiciado, pero las limitaciones temporales o a la retroactividad que indicaba la doctrina jurisprudencial antes aludida, han quedado desautorizadas. Aparte de ello, el epígrafe 70 de dicha resolución atribuye al propio TJUE la potestad para decidir acerca de la limitación en el tiempo de los efectos de una cláusula abusiva, y en el 69 la procedencia de establecer plazos razonables de prescripción acordes con el principio de seguridad jurídica. La aplicación de tal doctrina al supuesto enjuiciado impide que pueda prosperar la pretensión de la demandada, pues no cabe equiparar la extinción contractual con la aplicación de la cosa juzgada, y tal extinción a instancia de los consumidores prestatarios no implica la renuncia del ejercicio por los mismos a una acción de nulidad que es imprescriptible, o al ejercicio de los derechos que como tales consumidores les atribuye la normativa vigente. La tesis mantenida por la entidad demandada supone un motivo de extinción de los derechos del consumidor no previstos en norma alguna y contraria a las directrices recogida en la doctrina del TJUE antes expuesta.

Esta Sala comparte, la argumentación contenida en la SAP Madrid, Sec 25, de 14 de junio de 2.017 de que 'La acción de nulidad absoluta, en cuanto acción meramente declarativa, no está sometida a ningún plazo de ejercicio y debe ser considerada como una acción imprescriptible. El paso del tiempo no puede convalidar un contrato inicialmente nulo (QUOD AB INITIO VITIOSUM EST NON POTEST TRACTO TEMPORE CONVALESCERE). Sin embargo, el carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad, pero nopor lo que se refiere a la restituciónde las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales ( artículo 1964 del Código Civil ), así como a la posibilidad de que las cosas sean usucapidas, mediante una usucapión ordinaria, si en el usucapiente concurren la buena fe y el justo título, o mediante una usucapión extraordinaria.'. En parecido sentido se pronuncia la SAP de Ourense de 21 de febrero de 2.017 .

Esta Sala considera que habiendo transcurrido el plazode prescripción del artículo 1.964 del CC, los demandantes no podían reclamar los efectos de la nulidad contractual aunque el contrato se hubiere consumado, respecto sólo de la primera de las dos escrituras públicas.

De idéntico modo se pronuncia la SAP de Asturias, Sec 6, de 21 de julio de 2.017 , en un supuesto en que se reclamaba la pérdida sobrevenida de objeto conforme al artículo 22 LEC , y en el que, al igual que en el supuesto enjuiciado, los prestatarios habían abonado el capital pendiente, refiere que no cabe 'soslayar que lo alegado por aquéllos es la nulidad de la cláusula referida, que la acción de nulidad es imprescriptible , que el agotamiento del contrato no puede enmascarar la existencia de una cláusula nula que como tal de declararse así ningún efecto podría producir. Debiendo asimismo tener en cuenta la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 21 de diciembre de 2.016, de cuya lectura se infiere que el único límite al principio de no vinculación sería la existencia de cosa juzgada, lo que no es el caso.'

En el mismo sentido y finalidad las sentencias de esta Sala, de fechas 23-12, 7-10, 13-1, 20-5, 13-2, 27-1-2019; 26-11, 2-11, 25-10, 18-10 y 31-5-2018; entre otras.

Pues bien, 'Los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean se extinguen por la prescripción, pues así lo establece el art. 1930, párrafo segundo, CC , y, por tanto, también prescribe el derecho a exigir la restitución; dos, cuando el Código regula los efectos de la nulidad de los contratos no declara la imprescriptibilidad de las acciones; y tras, entre las acciones que el Código declara imprescriptibles en el art. 1265, CC (EDL 1889/1) no se encuentra la acción de restitución.

El siguiente problema que debe resolverse es cuál sea el plazo de prescripción de la acción de restitución.

No se acepta que el plazo de la acción de restitución sea el de cuatro años del art. 1301, CC (EDL 1889/1) porque la nulidad de una condición general no es un supuesto de anulabilidad, que son los regulados en esos artículos del Código, y sus efectos no son necesariamente los del art. 1303, CC (EDL 1889/1) ( STS de 8 de junio de 2017, Pte: Saraza Jimena, nº 367/2017 , del Pleno, declaró a ese respecto lo siguiente: 'No puede confundirse la evaluación de la trasparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento').

La Ley de Condiciones Generales de la Contratación no establece un plazo de prescripción de la acción de restitución; por ello, al no tener señalado un plazo expreso para su ejercicio debe aplicarse el plazo general previsto para las acciones personales que no tengan señalado plazo especial (ex art. 1964, CC (EDL 1889/1), y antes era un plazo quindenial y ahora es quinquenial, pues tras la reforma efectuada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre (EDL 2015/169101), de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463), ese art. 1964 establece que 'Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación'.

Y como la escritura se firmó en el año ..., antes de la entrada en vigor de la reforma citada, debe tenerse en cuenta la disposición transitoria quinta sobre 'Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes', a cuyo tenor 'el tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley , se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil (EDL 1889/1)', precepto que dispone: 'La prescripción comenzada antes de la publicación de esta Código se regirá pro las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo'.

El último de los problemas consiste en determinar el día inicial (diez a quo) para el cómputo del plazo.

El vigente art. 1964, CC (EDL 1889/1) dice que las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años 'desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación'; y el art. 1969, CC (EDL 1889/1) que el tiempo 'se contará desde el día en que (las acciones) pudieron ejercitarse'.

Desde ya se rechaza que el día inicial fuera el del dictado de la STS de 23 de diciembre de 2015 , del Pleno, que declaró que la cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario es nula por abusiva por varias razones: una, y principal, porque las sentencia no son equiparables a las leyes, no son fuentes de ordenamiento jurídico, aunque las del Tribunal Supremo lo completen con la doctrina reiterada que establezcan al interpretar esas fuentes, por lo que no puede exigirse que la generalidad d ellos ciudadanos las conozcan, ni siquiera sentencias de tantas repercusión como la citada o la que se dictó sobre la 'clausula suelo', STS de 9 de mayo de 2013 ; segundo, porque la STS de 23 de diciembre de 2015 resuelve un recurso de casación y en el procedimiento la sentencia de primera instancia ya había declarado cláusulas nulas por abusivas, lo que supone, obviamente, que ya hubo consumidores que pudieron antes ejercitar la acción aunque fuera la nulidad (no se olvida que no se ejercitaba la acción de restitución en ese caso).

También se rechaza que el plazo deba computarse desde que la concreta cláusula incluida en el contrato que celebra el consumidor sea declarada nula; y ello porque, en primer lugar, tratándose de una nulidad absoluta o de pleno derecho, la de la cláusula, el ejercicio de la acción de nulidad no siempre sería necesario (p. ej. La entidad bancaria reconoce extraprocesalmente la nulidad pero no se aviene a restituir al consumidor todo o parte de lo pagado en virtud de esa cláusula); y en segundo lugar, porque de aceptarse esta tesis no sólo la acción de nulidad sería imprescriptible sino que también lo sería la acción de restitución. Si lo que es nulo no produce ningún erecto y es nulo desde que el primer momento y para siempre, 'de aquí a la eternidad', resultaría que la restitución podría ejercitarse hasta la eternidad y cinco años más, lo que resulta absurdo.

Descartadas las anteriores opciones, si la acción de nulidad puede ejercitarse desde el día siguiente a la celebración del contrato, la acción de restitución puede ejercitarse a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos'.

Aplicados los anteriores criterios al presente supuesto, la acción restitutoria está prescrita pues los pagos se hicieron en el año 2002 (6-febrero, 1-abril, 17-marzo y 27-junio), el préstamo hipotecario es de fecha 6-febrero-2002, y la reclamación previa extrajudicial es de 22-septiembre-17, habiendo transcurrido el plazo legal de quince años; debiéndose apreciar la excepción de prescripción, y desestimar la demanda en lo relativo a la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de la cláusula 5ª sobre gastos a cargo del prestatario.

La anterior conclusión hace inútil el pronunciamiento sobre los porcentajes de gastos a abonar, siguiendo los criterios de la STS Civil (Pleno) de fecha 23-enero-2019.

TERCERO.-La estimación del recurso de apelación impide hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas en esta alzada, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En atención a todo lo precedentemente expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca acuerda,

Fallo

1º) Estimar el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Campos Pérez-Manglano, en representación de la entidad 'BBVA, SA', contra la Sentencia de fecha 10- septiembre-2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 Bis, de esta Capital, en los autos de Juicio Ordinario nº 2386/2017, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) Declaramos la prescripción de la acción de restitución ejercitada respecto de los gastos de formalización derivados de contrato de préstamo, de fecha 6-febrero-2002; y mantenemos la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

4º) No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.