Sentencia CIVIL Nº 351/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1013/2019 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.007.00.2-2015/0004751

Recurso de Apelación 1013/2019

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 06 de Alcorcón

Autos de Familia. Divorcio contencioso 568/2015

Demandante/Apelado:DON Balbino

Procurador:Doña Sara Martín Moreno

Demandado/Impugnante:DOÑA Begoña

Procurador:Don Rodrigo Pascual Peña

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno

SENTENCIA Nº 351/2020

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilma. Sra. Dña. Mª Dolores Planes Moreno

___________________________________ _ _/

En Madrid, a veintiséis de mayo de dos mil veinte.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 568/15, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcorcón, entre partes:

De una, como apelante, don Balbino, representado por la Procurador doña Sara Martín Moreno.

De otra, como apelado-Impugnante, doña Begoña, representado por el Procurador don Rodrigo Pascual Peña.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 28 de febrero de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcorcón, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA DE DIVORCIO presentada por D. Balbino y debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL presentada por Dña. Begoña y, debo ACORDAR Y ACUERDO:

1.-La DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL VÍNCULO MATRIMONIAL entre D. Balbino y Dña. Begoña con todos los efectos legales inherentes a tal declaración y, entre ellos la disolución del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales.

2.-No procede pronunciamiento alguno acerca de la Guarda y custodia, patria potestad y régimen de visitas y vacaciones.

3.-La atrtibución del domicilio familiar y del uso y disfrute del ajuar familiar a Dña. Begoña hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

4.- Ambas partes procesales abonarán por mitad el prestamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

5.- El IBI, el Seguro de la vivienda y las cuotas ordinarias de comunidad habrán de ser abonadas al 50% entre los cónyuges y los gastos de los suministros habrán de ser abonador por la Sra. Begoña.

6.- D. Balbino abonará en concepto de pensión de alimentos para su hijo Everardo, la suma de 250 euros mensuales en la cuenta corriente que al efecto designe aquella.

Dicha suma se abonará los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la Sra. Begoña y se actualizará conforme al IPC o índice semejante que al efecto publique el INE u organismo que lo sustituya.

En cuanto a los gastos extraordinarios el Sr. Balbino abonará el 60 % de los mismos y la Sra. Begoña el 40% de su cuantía. Tendrán la consideración de gastos extraordinarios los gastos médicos, odontológicos y oftalmológicos no cubiertos por la Seguridad Social o Seguro Privado y los correspondientes a actividades extraescolares y el material y vestido necesario para su realización. Del mismo modo tendrán la consideración de extraordinarios los gastos de matrícula universitaria.

7.- Se establece una pensión compensatoria a favor de Dña. Begoña por importe de 250 euros mensuales, durante un periodo de dos años. Dicha suma se abonará los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la Sra. Begoña y se actualizará conforme al IPC o índice semejante que al efecto publique el INE u organismo que lo sustituya.

No cabe especial pronunciamiento en costas procesales.

Comuníquese esta sentencia una vez firme a la oficina del Registro Civil que corresponda para su anotación

Así, por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

Contra la presente resolución que no es firme cabe interponer el correspondiente Recurso de Apelación para ante la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Balbino, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Begoña, escrito de oposición e impugnación, del que se dio traslado a la parte apelante.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el día 21 de mayo.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Balbino, se formuló demanda de divorcio, contra Dª. Begoña, el día 30 de junio de 2015, en dicha demanda se solicitó, además de la disolución del matrimonio por divorcio, la adopción de medidas en relación al hijo, entonces menor de edad, Everardo, nacido el día NUM000 de 2000. La parte demandada se opuso a las medidas solicitadas en el escrito de demanda, solicitó alimentos para el hijo, entonces menor de edad, por importe de 450 euros mensuales, y formuló demanda reconvencional, solicitando que se fijara a su favor una pensión compensatoria por importe de 500 euros mensuales.

Se dictó sentencia el 28 de febrero de 2019, en la que no se adoptan medidas en relación con el hijo del matrimonio, ya mayor de edad, más que en lo relativo a la fijación de una pensión de alimentos por importe de 250 euros mensuales, a abonar a la madre, de forma anticipada, en los cinco primeros días de cada mes, actualizable anualmente conforme al IPC, y se fija una pensión compensatoria en favor de la esposa, por importe de 250 euros, durante dos años.

Frente a la referida sentencia, la representación procesal de D. Balbino formuló recurso de apelación, respecto a los pronunciamientos por los que se fija pensión para alimentos del hijo, no se señala que en el domicilio familiar no podrán vivir personas distintas a la Sra. Begoña y su hijo Everardo, se opone a que se fijen alimentos para el hijo, o en su defecto se establezca el abono directo al hijo, con obligación por parte de este de darle cuenta a final de cada curso académico el aprovechamiento de sus estudios, impugna la contribución por su parte en un 60% a los gastos extraordinarios del hijo y por último solicita la revocación del pronunciamiento consistente en el establecimiento de una pensión compensatoria para la esposa, solicitando que no se fije tal pensión.

La representación procesal de Dª. Begoña, se opuso al recurso, alegó que el mismo no debió ser admitido, por cuanto no hace referencia a los preceptos infringidos ni a la indefensión sufrida, e impugnó los pronunciamientos contenidos en la sentencia relativos a los alimentos del hijo, que solicita se fijen en 450 euros mensuales, y se fije la pensión compensatoria por importe de 500 euros mensuales, durante 5 años.

SEGUNDO.-Ciertamente, el recurrente, articula su recurso, como si de una nueva demanda se tratara, por lo que en relación con la falta de motivación del recurso en orden a atacar los fundamentos de la sentencia, cabe también recordar que, en el recurso de apelación, el objeto de la pretensión impugnatoria es la revocación de la resolución dentro de los límites planteados por el recurrente - mediante los que se configura el ámbito que corresponde al principio 'tantum devolutum quantum apellatum'-, fuera de los cuales no cabe al Tribunal de apelación pronunciarse sin incurrir en incongruencia o en 'reformatio in peius'. Por ello, el escrito de recurso ha de ir encaminado a obtener dicha revocación mediante la exposición de tesis fundamentadas que delimiten el objeto de la pretensión impugnatoria frente a los contenidos de la resolución de instancia y permitan a la parte apelada defenderse frente a ella y al Tribunal cumplir con el deber de congruencia. Sin que sea válido, por tal causa, ceñirse a reproducir en aquel escrito, de manera implícita o explícita, sin más alegaciones ni explicaciones, lo argumentado en primera instancia, ni limitarse a manifestar que se sostiene el recurso interpuesto y que se solicita la revocación de la resolución de instancia sin atacar, con un rigor mínimo, los argumentos contenidos en la misma, pues ello impide conocer el ámbito y el contenido de la pretensión impugnatoria, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y origina indefensión a la parte apelada, quien no puede, en tal caso, conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda la impugnación de la sentencia o resolución dictada, para oponerse a ellos. En similar sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en resolución de 20/12/2004, con cita de las siguientes SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 5 ; 212/2000, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 120/2002, de 20 de mayo, FJ 4 ; 139/2002, de 3 de junio, FJ 2 ; ATTC 132/1999, de 13 de mayo ; 315/1999, de 21 de noviembre ; 121/1995, de 5 de abril .

Asimismo, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo en relación al recurso de apelación y al principio 'tantum devolutum quantum apellatum' [se transfiere lo que se apela], en sentencia de 28 de septiembre de 2010 (RCEIP 3745/2005), Ponente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos:

'A) El recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que, permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5 de mayo de 1997, RC n.º 1294/1993 ,31 de marzo de 1998, RC n.º 141/1994 , STC 3/1996, de 15 de enero ), lo que faculta al Tribunal para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como se regula en elartículo 465.4 LEC. Ambos límites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTS de 30 de junio de 2009, RC n.º 369/2005 ,26 de septiembre de 2006, RC n.º 930/2003 ).'

Así lo recordaba esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Palma en la sentencia recaída en el rollo núm.: 37/19, sentencia núm. 141, de fecha cuatro de abril de dos mil diecinueve (Ponente Ilma. Sra. Dña. Ana Calado Orejas), en cuyo Fundamento jurídico segundo exponía, con cita de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de julio de 2018:

'Pues bien, el escrito de interposición del recurso de apelación deberá contener la exposición de las alegaciones en que se base no la contestación a la demanda sino la impugnación de la resolución recurrida (artº. 458.1 LEC) para que esta Sala realice un nuevo examen de las actuaciones (artº. 456.1 LEC). Por lo tanto en la interposición ha de manifestarse el motivo por el cual entiende la parte que ha de modificarse la conclusión obtenida en la instancia puesto que entre la demanda iniciadora de los autos y la contestación a la misma y el escrito de interposición del recurso de apelación, ha existido al menos una actuación intermedia cuál es la resolución que con un determinado fundamento ha sido dictada por el Juez de instancia y ha sido recurrida en apelación. El objeto del recurso de apelación, conforme con elartº. 455.1 LEC, no lo es la demanda o la contestación a la demanda sino la sentencia que, resolviendo en primera instancia la cuestión planteada, se recurre.

Por lo tanto, si el recurso de apelación sólo se fundamenta mediante la literal reiteración de los magros argumentos de la contestación sin mencionar en modo alguno los argumentos, fundamentos o razonamientos contenidos en la resolución que se recurre, no siendo éstos ilógicos, irracionales o infundados sino plenamente ajustados a derecho, le basta a esta Sala, como efectivamente hace, con reiterar los argumentos y fundamentos contenidos en la resolución recurrida porque nada ha alegado el recurrente que permita, de forma congruente, modificar tal resolución.'

Como se ha señalado, aunque la estructura del recurso resulta extraña, pues en lugar de articular motivos de recurso, recoge una enumeración de HECHOS, y luego se refiere a la oposición del Fundamento Jurídico Sexto de la sentencia, es lo cierto, que su lectura no deja lugar a dudas sobre los pronunciamientos que impugna y los motivos por los que lo hace, sin que en el recurso y puesto que no se alega infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, no es precisa la cita de las normas que se consideran infringidas, ni alegar la indefensión sufrida, puesto que los requisitos anteriores son presupuesto de admisibilidad de la apelación por infracción de normas o garantías procesales, de tal modo que, si faltare alguno de ellos en el escrito de interposición, el Tribunal de apelación rechazará de plano el recurso por esa sola causa, lo que no procede en el presente caso, por lo que seguidamente se van a examinar los motivos del recurso y los de impugnación de la sentencia esgrimidos por la representación procesal de Dª. Begoña.

TERCERO.-El recurrente manifiesta que la sentencia de instancia se olvida de hacer constar que en el domicilio familiar, cuyo uso se atribuyó al hijo y a la que fuera su esposa, no podrán residir otras personas distintas, ya sean parejas o familiares. Sin embargo, en primer lugar hay que reseñar que ante la omisión de la sentencia el recurrente formulara solicitud alguna de aclaración, por lo que no precede resolver ahora una petición que debió serlo en la instancia.

Ciertamente, el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ordena al Juez que decida o resuelva todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate, cuyo precepto imperativo deja de cumplirse cuando, sin razón alguna que lo justifique, el órgano jurisdiccional se abstiene de entrar a conocer del fondo del asunto y deja imprejuzgada la acción (incongruencia omisiva)' ( sentencia de 21 de junio de 1993 ) y que 'la incongruencia omisiva consiste, esencialmente, en la falta de pronunciamiento en las sentencias respecto a alguno de los pedimentos formulados por los litigantes en las suplicas de sus respectivos escritos de alegaciones y, en definitiva, en la inexistencia de resolución acerca de los mismos' ( sentencia de 12 de junio de 1997). Sin embargo, el propio Alto Tribunal ha precisado que la ausencia de ciertas puntualizaciones en la parte dispositiva de una resolución 'no representa ningún género de incongruencia y deben enmarcarse dentro del concepto oscuro y de la omisión a que se refieren los artículos 262 y 267.1 de las Leyes de Enjuiciamiento Civil y Orgánica del Poder Judicial, respectivamente, pudiendo haber sido objeto de aclaración de oficio o a instancia de parte, después de la firma de la sentencia' ( sentencia de 7 de junio de 1995 ), criterio que ha sido reiterado, al señalar que un mero error material 'no tiene la entidad suficiente para integrar un motivo de casación (basado en la invocación de la incongruencia omisiva) ya que tal defecto de la sentencia pudo y debió de ser subsanado a través del llamado recurso de aclaración al amparo del artículo 267.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del 363 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ' ( sentencia de 26 de enero de 1996).

Por lo expuesto, este primer motivo del recurso debe ser desestimado.

CUARTO.-La sentencia fija una pensión de alimentos para el hijo, Everardo, actualmente mayor de edad, por importe de 250 euros mensuales, pronunciamiento frente al que se alza el recurrente, por estimar que al no haber ratificado el hijo la solicitud formulada por la madre, no puede atenderse la petición de la madre, alega la falta de legitimación activa de Dª. Begoña para solicitar alimentos en nombre de su hijo, ya mayor de edad, y se opone a que la misma administre la pensión de Everardo, por no haber sido autorizada por el hijo para ello, y considera que debe ser el hijo el que directamente reclame alimentos al padre, si los necesita por el procedimiento correspondiente. Subsidiariamente, solicita que en caso de que se estime procedente fijar alimentos para el hijo, se acuerde que el padre abone directamente la pensión al hijo, imponiendo a su vez al hijo la obligación de justificar su rendimiento académico.

En cuanto a la falta de legitimación pasiva de la madre para mantener la pretensión de alimentos del hijo que ha alcanzado la mayoría de edad, no puede ser estimada, en base a lo dispuesto en el artículo 93 del Código Civil, sin que sea asumible el argumento que se expone en el recurso, para denegar la pensión de alimentos al hijo sobre la base de la falta de la ratificación por este de tal pretensión, o la falta de autorización de dicho hijo en favor de la madre para reclamar esta última la pensión de alimentos en el presente procedimiento.

Se plantea en primer lugar la legitimación procesal activa del progenitor, con el que convive el hijo mayor de edad, en el ámbito de este procedimiento de divorcio, para pedir alimentos en su nombre.

Desde la sentencia de 24 abril del año 2000, el Tribunal Supremo tiene reconocida la facultad del progenitor que reclama la pensión de alimentos en favor de los hijos mayores de edad, cuando concurran los presupuestos relativos a la convivencia de dichos hijos con quien reclama los alimentos. En este sentido, dicho progenitor que así reclama los alimentos se considera que está en posibilidad de administrar los mismos en la medida que la vida de dichos hijos mayores se desarrolla en el entorno personal y familiar de aquel que reclama la pensión, de modo que ya no se hace preciso que los hijos mayores autoricen o faculten, a la presencia judicial, a dichos progenitores para plantear tal reclamación. En este sentido se expresa igualmente la STS de 30 de diciembre de 2000. El deber de los padres de alimentarlos, no lo evita las relaciones más o menos deterioradas o en situación de ruptura que puedan mantener los mismos.

Como señala la STS de 7 de marzo de 2017, ' La ley 11/1990, de 15 octubre, añadió el párrafo segundo del artículo 93 CC , incorporando que se permitiese fijar los alimentos de los hijos mayores de edad en la propia sentencia que resuelve el proceso de nulidad, separación o divorcio.

En concreto, establece que 'si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código.'.

La doctrina ofreció varias razones para justificar esta previsión normativa. Ya por economía procesal, para evitar otro proceso, este de alimentos a instancia de los hijos. Ya para evitar que éstos tuvieran que enfrentarse con los padres o con alguno de ellos. En cualquier caso daba respuesta a una necesidad social acuciante, que era proteger al hijo que, aun siendo mayor de edad, no era independiente económicamente y habría de convivir con alguno de sus progenitores.

2.- Este párrafo del artículo 93 CC ha dado lugar a cuestiones muy controvertidas, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial.

La que es relevante a efectos del recurso, y de otra parte la más cuestionada, es la relativa a la legitimación del progenitor que reclama alimentos en el proceso matrimonial a favor del hijo que convive con él.

Se ha cuestionado si se trata de una legitimación directa o indirecta, y si fuese esta última si es legitimación por sustitución o legitimación representativa.

Asimismo han existido corrientes doctrinales y jurisprudenciales que han buscado justificación a la legitimación. Destacan las que la basan en las cargas de matrimonio o las que creen que existe un derecho de reembolso del progenitor conviviente.

3.- El origen del problema se encuentra en que el artículo 93.2 CC establece como requisitos para su aplicación los siguientes: (i) que los hijos mayores carezcan de ingresos propios, lo que se interpreta por doctrina y jurisprudencia en sentido amplio, esto es, no como una falta total de ellos sino que sean insuficientes; (ii) que los hijos mayores convivan en el domicilio familiar, lo que también ha merecido una interpretación extensa.

El primer requisito no hacen más que reconocer el derecho de alimentos de los hijos mayores en virtud del artículo 143 CC , siendo ellos, pues, los necesitados.

El segundo requisito, que es la novedad, justifica el nuevo cauce procesal para reclamar los alimentos de los hijos mayores, en concreto que se fijen en el proceso matrimonial.

Tiene el precepto la laguna de no concretar, dentro del proceso matrimonial, la legitimación para reclamarlos.

Se echa en falta la existencia de una norma, como sucede en otros ordenamientos, que expresamente conceda legitimación al progenitor conviviente con el hijo mayor de edad para solicitar la contribución del otro en el sostenimiento del hijo.

Así aparece en el artículo 295 del Code Francés, tras la reforma del 11 de junio de 1975, al disponer: 'el padre que asuma a título principal la carga de los hijos mayores de edad que no pudieran por ellos mismos satisfacer sus necesidades, podrá solicitar a su cónyuge que le haga una aportación a su manutención y su educación '.

En el mismo sentido lo dispone el artículo 155 del Código Civil Italiano, y dentro de España el artículo 233- 4 del Código Civil de Cataluña , al disponer que la autoridad judicial, 'a instancia del cónyuge con quien los hijos convivan', pueden acordar alimentos para los hijos mayores de edad emancipados teniendo cuenta lo establecido en el artículo 237-1.

Prevén, pues, una legitimación directa del progenitor conviviente.

4.- A consecuencia de la citada laguna ha tenido que ser la jurisprudencia la que haya tenido que decidir la cuestión, y así lo hace la sentencia 411/2000, de 24 abril , ampliamente comentada por la doctrina científica y citada en todos los recursos sobre la materia. En el presente litigio la cita tanto la parte recurrente como la recurrida.

En esta sentencia se declara la exclusiva legitimación del progenitor conviviente en lo que se refiere a los alimentos del hijo mayor de edad, pero naturalmente siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el precepto tal como se interpretan jurisprudencialmente.

Por tanto la sentencia 411/2000, de 24 de abril , seguida por la 432/2014, de 12 julio , ha supuesto un cambio del estado de la cuestión al dejar claro que la legitimación la tiene el progenitor que convive con el hijo mayor, que es lo ahora relevante, sin entrar en opiniones doctrinales todas dignas de consideración.

5.- La sentencia 411/2000, de 24 de abril , afirma lo siguiente:

'La sentencia recurrida funda su pronunciamiento en una interpretación apegada al texto literal del art. 93, párrafo 2° del Código Civil, en su remisión a los arts. 142 y siguientes del mismo Código, unido a los efectos extintivos que respecto de la representación legal de los hijos por sus padres, tiene la llegada de los primeros a a mayoría de edad. Como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de interposición del recurso, que la remisión a los arts. 142 y siguientes (remisión excesivamente amplia si se entiende hecha a todos ellos, pues resulta clara la inaplicación de muchos de esos artículos al caso de que ahora se trata) ha de entenderse hecha a los preceptos que regulan el contenido de la prestación alimenticia, por cuanto los supuestos en que procede acordar e imponer esa obligación en la sentencia que recaiga en los procesos matrimoniales, se establecen en el propio art. 9.3, párrafo 20 ( convivencia, mayoría de edad y carencia de ingresos propios), sin que, por otra parte en este precepto se establezca norma alguna que modifique la legitimación para ejercitar las acciones de separación, divorcio o nulidad de matrimonio que se reconoce únicamente a los cónyuges (a salvo la legitimación que en determinados supuestos se reconoce al Ministerio Fiscal y a los terceros interesados para ejercitar la acción de nulidad), únicos que pueden promover esta clase de procesos ejercitando aquellas acciones principales así como las accesorias relativas a los llamados 'efectos civiles', entre las cuales se encuentra la petición de alimentos para los hijos mayores por el progenitor con quien éstos conviven frente al otro en quien no se da esa situación de convivencia.

'... Del art. 93.2 del Código Civil emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia d la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 20 del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran. De todo lo expuesto se concluye que el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art. 93, párrafo 2°, del Código Civil, se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de aquéllos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores.'

6.- Si se aplica la doctrina fijada por esta sentencia al caso enjuiciado el motivo no puede prosperar, ya que la sentencia recurrida no contradice la citada doctrina.

Apréciese que el hecho de que se decida en el proceso matrimonial sobre los alimentos de los hijos mayores se fundamenta no en el derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, que es indudable, sino 'a la situación de convivencia en que se hayan respecto a uno de sus progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término.'.'

Este tipo de convivencia no manifiesta el recurrente que no se dé, en el supuesto que se analiza, puesto que, el propio recurrente, muestra su conformidad con que se atribuya el uso del domicilio familiar al hijo y a la madre, partiendo de la convivencia actual de ambos en el mismo y admite que el hijo sigue dependiendo económicamente de sus padres.

Por otra parte, la propia sentencia analizada, señala la imposibilidad de acordar que los alimentos se abonen directamente al hijo mayor de edad, en primer lugar, porque al no ser parte en el procedimiento, en caso de impago esto no podrían instar la ejecución, y por otra porque la función de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor conviviente que sufraga alimentos, por tanto tal circunstancia es la que amparara que se fijase en el proceso matrimonial alimentos a favor de los hijos mayores de edad y que los mismos se abonen, no a los hijos, sino al progenitor que administra la economía doméstica y hace frente a las necesidades de los hijos. Por lo que el recurso debe ser desestimado.

En cuanto a la necesidad de que el hijo justifique el padre su aprovechamiento académico, tampoco se estima pueda imponerse, en el presente procedimiento. Como se ha dicho, el hijo no es parte en el presente procedimiento, por lo que difícilmente puede imponérsele ninguna obligación de forma directa, por otra consta que el hijo no ha alcanzada su independencia económica, acaba de cumplir 20 años, y el propio recurrente parte de la base de que sigue estudiando, por lo que solo cuando el mismo alcance su independencia económica, o conste que ha no realiza actividad formativa ni laboral alguna por propia decisión podrá privársele de la pensión de alimentos.

El hecho de que los hijos hayan alcanzado la mayoría de edad, no exime a los progenitores sin más, del deber de prestar alimentos; así el art. 93 del CC en su párrafo segundo, dispone que si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código. Efectivamente, los progenitores tienen el deber de ayudar económicamente a sus hijos, aunque lleguen a la mayoría de edad, en tanto no alcancen la posibilidad de proveer por sí mismos sus necesidades, de modo que la obligación de prestar alimentos corresponde a los padres respecto de sus descendientes, con independencia de la edad de estos, tal y como establece el artículo 143 del CC , siempre que se dé la situación de necesidad en los segundos y la posibilidad de prestarlos en los primeros, y dicha obligación se extinguirá como prevé el artículo 152.3 cuando 'el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria o haya adquirido un destino, mejorado su fortuna de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia'.

Como tiene declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo en diferentes resoluciones, 'La obligación alimenticia de los padres respecto de los hijos, que, por tanto, no cesa ni se extingue por el simple hecho de haber llegado éstos a la mayoría de edad, tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de la remisión al art. 142 del CC que, con carácter general, se hace en el citado art. 93, párrafo segundo, si bien, de acuerdo con la limitación prevista en el art. 142, párrafo segundo, del Código sustantivo, el derecho de alimentos solamente durará mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya terminado la formación del hijo por causa que no le sea imputable ( SS TS 24 abril 2000 y 28 noviembre 2003 )'.

Por lo expuesto, el motivo de recurso debe ser desestimado.

Respecto a la contribución del recurrente a los gastos extraordinarios de su hijo, se limita a señalar que considera ajustado a derecho que cada progenitor abone el 50 por ciento de los que se produzca, y que sólo se consideren como tales los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social. No justifica el recurrente, porqué la proporción fijada en la sentencia 60%, para el padre y 40% para la madre no es ajustada a derecho. Lo cierto es, que con independencia de la naturaleza jurídica que se atribuya a este tipo de gastos Esta Sala tiene reiterado que el concepto de 'gasto extraordinario' comprende aquellos que tengan naturaleza imprevisible, que excedan por tanto, de lo previsible, natural o común, los no repetitivos, habituales o diarios, es decir, los que surgen de manera aislada, esporádica o poco habitual, o lo que es lo mismo en palabras del Real Diccionario de la Lengua Española, aquellos que quedan fuera del orden o regla natural o común, conceptuación ésta que habrá de analizarse siempre bajo el prisma de la realidad social del tiempo en que ha de valorarse ( art. 3.1 CC) y también su acomodación a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento ( art. 93 CC). Esta Sala también ha afirmado que el carácter de gasto extraordinario no puede dejarse al arbitrio de uno solo de los progenitores, que es lo que parece pretender el recurrente, y tampoco puede impedirse la realización del gasto en caso de urgencia por la oposición del otro progenitor, debiendo llegarse a un equilibrio en beneficio de los hijos. Esto es, los gastos extraordinarios son aquellos, que las partes libremente acuerden, y también todos aquellos de carácter necesario, que se computen dentro de los habituales del hijos, por tanto imprevisibles y que no se repiten periódicamente, siempre y cuando el gasto esté suficientemente justificado por la necesidad de su realización, o exista previo acuerdo de las partes.

El art. 142 CC define los alimentos estableciendo que se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica; y que los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. En dicho precepto no se establece la distinción entre gastos ordinarios y extraordinarios. En las resoluciones judiciales y convenios reguladores suele distinguirse entre el importe de la pensión de alimentos a satisfacer de forma periódica y los gastos extraordinarios, estableciéndose la forma en que deberán ser abonados por los progenitores. La distinción que se hace doctrinal y judicialmente entre gastos ordinarios y extraordinarios, y la propia referencia a estos últimos en la Ley de Enjuiciamiento Civil en el artículo 776.4, llevan a distinguir entre los gastos ordinarios, incluidos en la pensión periódica de alimentos, y los gastos extraordinarios. Esta es la interpretación que puede deducirse de la STS 15 de octubre de 2014, que tras recordar algunos conceptos sobre la obligación legal de alimentar a los hijos menores, que va más allá de la solidaridad entre parientes a que se refiere el Título VI del Libro I del Código Civil, y mencionar el art. 93 CC, que dispone que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y a las necesidades de los hijos en cada momento, y citar igualmente los arts. 142 y 143 CC, disposiciones legales que estima la citada Sentencia suficientes para que los padres contribuyeran al pago de lo necesario para la alimentación y educación de sus hijos; argumenta que no obstante lo cual, el legislador establece en el artículo 154 que la patria potestad comprende, en lo que aquí importa, el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Y el artículo 110 establece el mismo deber aunque no ostenten la patria potestad. Continúa la Sentencia citada del Tribunal Supremo señalando que la expresión pensión alimenticia se utiliza para designar la contribución del progenitor no custodio, en cumplimiento de la obligación legal, al pago de los gastos causados por la alimentación de los hijos en toda la extensión del término: sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción.

Atendiendo a la conceptuación de gastos extraordinarios que hace el Tribunal Supremo, podemos colegir que efectivamente habrá gastos de formación académica y de origen lúdico que participen de la naturaleza de los gastos extraordinarios igual que los gastos médicos que el hijo pudiera presentar, que podrán ser tanto oftalmológicos, como de dentista, o de cualquier otra índole, como gafas, plantillas, prótesis de cualquier tipo, o cualquier otro no cubierto por la Seguridad Social, sin perjuicio de que si las partes discrepan sobre la consideración de algún gasto como extraordinario, dada la amplitud del concepto, como extraordinario, puedan acudir al procedimiento del art. 776.4 LEC, por lo que no procede modificar el pronunciamiento contenido en la resolución de instancia, que no limita los gastos extraordinarios del hijo, que habrán de abonar las partes a los gastos médicos (dentista y oftalmológicos).

En cuanto a la proporción fijada, la sentencia tiene en cuenta que los ingresos del padre son muy superiores a los de Dª Begoña, estando plenamente justificada la distinta proporción que la sentencia de instancia establece, plenamente respetuosa con el principio de proporcionalidad que establece el artículo 145 del Código Civil.

QUINTO.-Por último recurre el apelante, el establecimiento de una pensión compensatoria en favor de su esposa, por estimar que el divorcio no ha ocasionado desequilibrio económico a la que fuera su esposa, y señala que ha sido la esposa, la que por su adicción al juego ha dado lugar a la ruptura de la convivencia, ha ocasionado graves problemas económicos a la familia, y además señala que los ingresos que ambos perciben son similares, señala que él percibe unos 1.245 euros mensuales, y ella 1.175 euros, en ambos casos con prorrateo de pagas extras.

El recurso debe ser desestimado. La sentencia considera acreditado, que la esposa, desde que nació el hijo del matrimonio, en NUM000 de 2000, hasta 2015, solo trabajó dos meses en el año 2007 y tres meses en 2010, habiéndose dedicado desde que contrajo matrimonio principalmente al cuidado de su familia. Por ello estima que, aunque en la actualidad esté incorporada al mercado laboral, la dedicación a su familia le ha supuesto una merma en sus expectativas laborales, así como la imposibilidad de percibir en su día una pensión de jubilación digna, por lo que estima que debe ser compensada, por lo que le otorga una pensión compensatoria, por importe de 250 euros, durante dos años.

El recurrente, no desmiente que la esposa desde que contrajo matrimonio, y dejó de trabajar por cuenta ajena se dedicó al cuidado de la familia, y del hijo, que nació en menos de un año desde la celebración del matrimonio.

Por lo tanto, a la vista de los criterios señalados en el artículo 97 del Código Civil, teniendo en cuenta, la duración del matrimonio, unos 16 años, durante los cuales la esposa se dedicó casi exclusivamente a la familia, y así consta que ha sido la que se ha ocupado del seguimiento médico del hijo, con un problema de corazón, de asistir a las tutorías en el colegio, y de la llevanza y organización de la casa y la familia, habiendo perdido por tanto, la oportunidad de promocionarse profesionalmente, teniendo en cuenta que tiene escasa formación, y que contaba con 47 años cuando se produjo la ruptura de la familia, se estima que es merecedora de la pensión compensatoria acordada en la sentencia de instancia.

En cuanto al importe, que es objeto de impugnación por la demandada, el recurrente, sostiene que prácticamente obtienen los mismos ingresos, pero de las nóminas aportadas y declaraciones de IRPF, se desprende que los ingresos del recurrente, suponen más del doble que los de la recurrida impugnante.

Las nóminas que obra a los folios 369 y siguientes, ponen de relieve que D. Balbino percibe más de 2.000 euros netos mensuales, mientras que Dª Begoña, percibe 851 euros, también netos cada mes. Por tanto la diferencia de ingresos, justifica, no solo una importante diferencia en la situación económica de las partes, sino que justifica el incremento de la pensión compensatoria, a la cantidad de 350 euros mensuales, por un plazo de 5 años, puesto que con la cantidad fijada en la sentencia, 250 euros, durante dos años, no se considera que quede compensada una dedicación de más de 15 años a su familia, así como la pérdida de oportunidades que ello ha conllevado, considerando adecuado la referida cifra de 350 euros, por cinco años. Esta cantidad, la abonará D. Balbino por anticipado, en los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria designada al efecto por Dª. Begoña, y se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, conforme al IPC, que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en el futuro pudiera sustituirle.

SEXTO.-Por último y en cuanto al importe de la pensión para alimentos del hijo, que es objeto de impugnación por la representación procesal de Dª Begoña, en base al error en la valoración de la prueba relativa a los ingresos acreditados de D. Balbino y de Dª. Begoña y las necesidades del hijo, El motivo debe ser estimado. Consta que D. Balbino percibió en 2017, según la Agencia Tributaria 41.560,42 euros, y que en sus nóminas correspondientes a seis meses de 2018, figura como importe medio, líquido a percibir, el de 2.586,83 euros netos mensuales, incluida una de sus pagas extras, mientras que Dª. Begoña, percibe 861,48 euros netos mensuales. No consta que el hijo tenga más gastos que los habituales a su edad, en la actualidad de 20 años, gastos escolares, de unos 100 euros por curso, más el correspondiente material escolar, y libros, gastos de alimentación, ropa, transporte y ocio, así como los derivados del uso de la vivienda que habita con su madre, (gastos de suministros). No consta que sus problemas de corazón supongan gasto especial alguno. Con estas premisas, la cantidad fijada, 250 euros mensuales, se estima claramente escasa en su cuantía para hacer frente a todos los gastos que conlleva el mantenimiento de un joven de 20 años, con unos libros y material escolar cada vez más caros, mayor coste de alimentación así como de ropa ocio normales a su edad. Por todo ello, se estima adecuado fijar el importe de la pensión en 350 euros mensuales, a abonar por anticipado, en los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria designada al efecto por Dª. Begoña, y actualizables anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, de conformidad con el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística. Esta cantidad, es proporcionada a los ingresos de las partes, de conformidad con el criterio establecido en el artículo 93 del Código Civil, y se ajusta al criterio objetivo que ofrecen las tablas orientadoras para el cálculo de las pensiones alimenticias que publica el Consejo General del Poder Judicial.

SÉPTIMO.-Las costas procesales ocasionadas en esta alzada deben ser impuestas al recurrente, dada la íntegra desestimación del recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 LEC. En cuanto a las de la impugnación, dada la estimación parcial, no procede hacer expresa imposición a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Martín Moreno, en nombre y representación de Dª. Balbino, contra la sentencia dictada el día 28 de febrero de 2019, en el procedimiento de Divorcio Contencioso, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcorcón, bajo el número de autos 568/2015 y estimamos parcialmente la impugnación formulada contra dicha sentencia, por la Procuradora Sra. Domínguez Vázquez, en nombre y representación de Dª. Begoña, en el sentido de revocar el importe y la duración de la pensión compensatoria fijada en su favor, en la cantidad de 350 euros mensuales, durante cinco años. Esta cantidad, se abonará, desde la fecha de la presente resolución, por anticipado, en los cinco primeros días de cada mes, mediante su ingreso en la cuenta bancaria que Dª. Begoña designe al efecto, y se actualizará anualmente, el primero de enero de cada año, conforme al IPC. La pensión se extinguirá de forma automática cuando transcurra el plazo de 5 años.

Igualmente se revoca la sentencia de instancia en lo relativo al importe de los alimentos fijados en favor del hijo de las partes, Everardo, cuyo que se estipula en 350 euros mensuales, que se abonarán por anticipado, en los cinco primeros días de cada mes, mediante su ingreso en la cuenta bancaria designada que Dª. Begoña al efecto, y se actualizará anualmente, el primero de enero de cada año, conforme al IPC.

Se imponen al apelante las costas procesales ocasionadas por su recurso y no se hace expresa imposición a ninguna de las partes, respecto a las costas ocasionadas por la impugnación.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, con respecto al Apelante désele el destino legal; y con respecto al Apelado-Impugnante, devuélvasele por el Juzgado de Instancia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1013-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe