Sentencia CIVIL Nº 351/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1353/2019 de 23 de Abril de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37001420
N.I.G.: 28.079.00.2-2019/0001032
Recurso de Apelación 1353/2019 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 53/2019
APELANTE: D. Carlos Miguel
PROCURADORA Dña. SONIA MARIA MORANTE MUDARRA
APELADO: D. Luis Pedro
PROCURADORA: Dª SONIA MARIA MORANTE MUDARRA
Ponente: Ilma. Sra. DOÑA EMELINA SANTANA PAEZ
S E N T E N C I A Nº 351/2020
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª Emelina Santana Páez
Ilma. Sra. Dª María Jesús López Chacón
Ilma. Sra. Dª Natalia Velilla Antolín
En Madrid, a 23 de abril de 2.020.
Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial, los autos de modificación de
medidas nº 53/2019; procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Madrid; y seguidos entre partes:
De una, como apelante, DON Carlos Miguel representado por el Procurador DON MIGUEL LOZANO SÁNCHEZ.
De otra, como parte apelada, D. Luis Pedro , representado por la Procuradora Doña Dª SONIA MARÍA MORANTE
MUDARRA.
Ha sido Ponente la Magistrada de la Sala Ilma. Sra. DOÑA EMELINA SANTANA PAEZ, que expresa el parecer
de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 21 de mayo de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Madrid, se dictó Sentencia en las presentes actuaciones cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Morante Mudarra en representación de Don Luis Pedro contra Doña Lorenza y Don Carlos Miguel formulo los siguientes pronunciamientos: Se declara extinguida la pensión alimenticia del hijo común. Sin costas.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes; contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de DON Carlos Miguel , a fin de conseguir su revocación, y estimando el recurso se mantenga la pensión de alimentos fijada.



CUARTO.- Frente a tal pretensión, la parte apelada se opone al recurso interpuesto de contrario por lo manifestado en su escrito de fecha 12 de junio de 2019.



QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal del demandante-apelante, se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia en la que, estimando la demanda de modificación de las medidas definitivas interpuesta por D. Luis Pedro , acordó la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad Carlos Miguel , fijada a cargo del padre en la sentencia de divorcio dictada el 5 de mayo de 2007, en autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 1444/2015.

Posteriormente, por sentencia de 24 de enero de 2017 dictada en el procedimiento de modificación de medidas 618/2015, confirmada por la sentencia 24/2016 dictada por esta Sala en el recurso de apelación 746/2016 se acordó desestimar la modificación pretendida de la pensión alimenticia.

Se alega como motivo único del recurso error en la valoración de la prueba, solicitando se dicte nueva sentencia que, revocando la dictada en la instancia, desestime íntegramente la demanda y acuerde mantener la pensión de alimentos del hijo mayor de edad.

Conferido traslado a la contraparte, se presentó escrito de oposición al recurso, solicitando su desestimación íntegra y la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Dado el tipo de proceso en el que nos encontramos, de modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio, a los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine.

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 14 de junio de 2.019, en la que, recordando la anterior de 24 de mayo de 2005, se razona '... los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal.

El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, pudiendo citar, entre otras, la STS de 27 de junio de 2.011 , se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.' La obligación de prestar alimentos a los hijos mayores de edad encuentra su fundamento legal en el art. 39.3 de la CE, en relación con los arts.142 y ss. y el art. 93.2 del Código Civil. Este último establece que si convivieren en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez en la misma resolución fijara los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y siguientes del Código Civil, por tanto está pensado para que en las mismas resoluciones de separación o divorcio se pueda fijar alimentos a hijos mayores, que siguieran conviviendo en el domicilio familiar sin necesidad de un nuevo procedimiento de alimentos, si carecen de ingresos. Del estudio de la jurisprudencia se puede concluir que se trata pues de un periodo temporal en que los hijos, aun siendo mayores de edad, conviven en el domicilio familiar y por su edad, estén en periodo de formación, que no se haya concluido por causa que no le sea imputable, o iniciando su incorporación en la vida laboral, y debiendo el hijo poner los medios para ello.

Hay que recordar también la doctrina del TS, entre otras, la sentencia de 22 junio 2017 que, entre otros argumentos, razona que el art. 93 del C. Civil establece la necesidad de que los padres atiendan económicamente los alimentos de los hijos mayores de edad, si carecieran de ingresos propios, alcanzando a los que aún no hayan terminado su formación, por causa que no les sea imputable a los hijos ( art. 142 del C. Civil ). El art. 152 del C.

Civil establece la cesación de la obligación de prestar alimentos, cuando el hijo pueda ejercer una profesión u oficio. El apartado 5 del art. 152 del C. Civil establece la cesación de la obligación de prestar alimentos: 'Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa'. Art. 142: 'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. 'Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable'..........



TERCERO.- La sentencia recurrida considera acreditado que el hijo común es mayor de edad ' cuenta con 23 años, no convive con la progenitora, no constando que realice estudios de ningún tipo'.

A la vista de lo anterior, concluye que la pensión de alimentos 'debe quedar extinguida toda vez que el referido hijo no convive con la madre y ello la deslegitima para poder reclamar en favor del hijo común y ello con independencia de que según manifiesta la progenitora es ella quien asume los gastos de la vivienda en la que actualmente reside el hijo o de los reducidos ingresos que al parecer percibe el hijo y que se desprenden de su vida laboral obrante al folio 166 y ssgg; ello con independencia de que el hijo pueda accionar directamente en reclamación de alimentos ante la jurisdicción competente'.

El recurso de apelación se basa error en la valoración de la prueba considerando que existe un claro error en la valoración de la prueba practicada ya que no se ha acreditado por parte del actor un cambio sustancial en su capacidad económica. Sin embargo, la extinción de la pensión alimenticia no se acuerda por una modificación en la capacidad económica del Sr. Luis Pedro , sino por la edad del hijo y la no convivencia con la madre.

No se aprecia por esta Sala que la Juzgadora de instancia haya hecho una valoración de la prueba ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por el contrario, la juzgadora considera acreditado que el hijo no convive con la madre, y así se reconoce por el hijo en el escrito de recurso de apelación; recurso que por otro lado, presenta en su propio nombre y derecho, sin que la madre haya formulado recurso de apelación. Cierto es que la demanda se presentó contra Dª Lorenza y contra el hijo, hoy recurrente, pero se hace preciso recordar que conforme a constante jurisprudencia, en los procedimientos matrimoniales, la legitimación solo la tienen los cónyuges o los progenitores, para procesos de separación, divorcio y nulidad o efectos paternofiliales o para su modificación. No obstante, no se apreció en la instancia ese defecto procesal de falta de legitimación pasiva ni activa para interponer el recurso de apelación en su propio nombre y derecho.

Conforme a constante jurisprudencia, los alimentos acordados en procedimiento de familia se mantendrán siempre que los hijos convivan alguno de los progenitores y hasta que los hijos tengan ingresos propios o estén en disposición de tenerlos. Existe pues, la obligación de mantener alimentos para los hijos mayores de edad, para la continuación de su formación, si no la ha acabado antes por una causa que no le sea imputable y siempre que mantenga un rendimiento regular.

En el presente caso, la falta de convivencia con la madre que ha considerado probada la sentencia de instancia, es un hecho admitido por el apelante que reconoce en el escrito de recurso que vive con la abuela materna en su domicilio, por lo que faltando el presupuesto previsto en el artículo 93.2 del Código Civil, no puede considerarse que dependa de sus progenitores, por lo que debe confirmarse la resolucion apelada, que no ha sido recurrida tampoco por la madre.

Esta Sala comparte la valoración de la Juez a quo, pues el hijo ya no convive con la madre, sino con la abuela, y no consta que continúe sus estudios, por lo que debe desestimarse el recurso al no poder mantenerse de una pensión de alimentos a su favor y a cargo de su padre dentro del seno de un procedimiento matrimonial.

Por las razones expuestas es lo procedente suprimir la pensión alimenticia establecida en favor del común descendiente, ratificando, en su consecuencia la sentencia de instancia, con desestimación del recurso interpuesto, y todo ello sin perjuicio, claro está, del derecho del hijo en el caso de que precise en lo sucesivo de alimentos, los reclame, pero ya él misma directamente, frente a ambos progenitores obligados, en el proceso ordinario propio correspondiente y al margen de este de familia, a través de juicio verbal conforme al artículo 250.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación formulado lleva a imponer las costas a la parte apelante, conforme al criterio de vencimiento establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Carlos Miguel , representado por el Procurador DON MIGUEL LOZANO SÁNCHEZ contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Madrid, dictada en el proceso de Modificación de Medidas Definitivas número 53/2019 seguido por D. Luis Pedro , representado por la Procuradora Dª SONIA MARÍA MORANTE MUDARRA, contra Dª Lorenza y DON Carlos Miguel , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; todo ello con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

'Se le hace sabe a las partes que de conformidad con el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo que declara el Estado de Alarma, los plazos procesales para recurrir la sentencia y demás resoluciones dictadas en los procedimientos judiciales está suspendido hasta el día que se acuerde el levantamiento del mismo.

Por otro lado de conformidad con el art. 2 del Decreto Ley 16/2020, de 28 de abril, los plazos de recursos contras sentencias y demás resoluciones que ponga fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.' Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.