Sentencia CIVIL Nº 351/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 325/2021 de 14 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000325/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Ordinario - 000076/2018

SENTENCIA Nº 351/2021

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a catorce de septiembre de dos mil veintiuno

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 76/2018, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 4 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Excavaciones y construcciones Caselles Valero, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Constantino Manuel Gutierrez Sarmiento y dirigida por el Letrado Sr. Cayetano Sánchez Butrón, y como apelada D. Cayetano, representada por la Procuradora Sra. Araceli Devesa Partera y dirigida por el Letrado Sr/a. Mª del Pilar Lourdes Lucas García.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 4 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 21 de enero de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Devesa Partera, en nombre y representación de D. Cayetano, contra EXCAVACIONES Y CONSTRUCCIONES CASELLES VALERO, S.L., se condena a ésta a abonar al actor la suma de QUINCE MIL SETECIENTOS TREINTA Y TRES EUROS CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (15.733,85 €), más los intereses legales desde la interpelación judicial, sin verificar expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Excavaciones y construcciones Caselles Valero, S.L. en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 325/2021, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 9 de septiembre de 2021.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso.

La sentencia de instancia, estima parcialmente la demanday condena a la parte demandada al abono a la parte actora de la suma de 15.733,85 euros mas intereses, sobre la base de los siguientes argumentos: '... Finalmente, se hace preciso entrar en el análisis de los invocadosdefectos constructivos de la obra en cuestión. De las pruebas practicadas y fundamentalmente del testimonio del arquitecto técnico de la obra, como director de ejecución, D. Domingo, autor asimismo de los informes adjuntos a la demanda, ratificados en el plenario, ha de concluirse que la obra adolecía de esos defectos constructivos achacables al constructor. Así hay dos partidas que no han podido ser recepcionadas: el muro de hormigón armado en medianeras y las placas de cartón y yeso.

En cuanto al primero, tanto la dirección facultativa como la propia demandada han venido a reconocer que el desplome del encofrado metálico en varias zonas ocasionó daños estéticos al muro y la solución empleada por la constructora para repararlos no ha resultado aceptable, aludiendo asimismo a la existencia de coqueras, martillo en la esquina de la medianera y desplomes en varias partes del muro. Respecto a la segunda partida, se ejecutó sin estar colocadas las ventanas y los cristales, de manera que, al no estar protegida de la luz solar, sufrieron daños despigmentación. Posteriormente, se pusieron en evidencia otros dos nuevos defectos: uno en la arqueta y otro consistente en humedades en la pared de la escalera y en el techo de pladur del distribuidor de la planta semisótano. A juicio de dicho perito, las deficiencias constatadas tendrían un coste de reparación de 19.242,85 euros. Por su parte, el actor invoca que tuvo que contratar a otras empresas para que realizaran las partidas no ejecutadas, lo que le supuso un desembolso de 121.331,10 euros.

Pues bien, respecto al muro, la demandada se ha ofrecido a su reparación, lo que difirió a la conclusión de la obra por motivos técnicos, por lo que hay un reconocimiento expreso del defecto y en cuanto a las placas de cartón y yeso, la responsabilidad también es atribuible a la parte demandada que ninguna prueba ha desplegado para refutarla. Si las ventanas y cristales no estaban en la obra ello no le eximía de adoptar todas las medidas precisas para evitar daños lo que, a la vista de las fotografías, no hizo. En cuanto al resto de desperfectos que se le achacan, esto es la arqueta para aguas pluviales y las humedades en el techo de pladur en el distribuidor, lo cierto es que no se prueba su responsabilidad desde el punto y hora en que se han producido una vez que ya no trabajaba en la obra, y tras el paso de otros muchos oficios por la misma, sin que haya una prueba concluyente de que se deban a la actuación de la demandada.

En dicha tesitura, se condena a Excavaciones y Construcciones Caselles y Valero, S.L., a abonar al actor la suma de 15.733,85 euros por el coste de reparación de los defectos en el muro y en las placas de cartón yeso...'.

Se recurre dicha resolución por la parte demandada alegando, en esencia, que no procede una indemnización de tipo económico, sino una reparación in natura por el propio demandado, tal y como recoge la normativa y jurisprudencia que cita dicha parte en su recurso, dado que el nunca ha negado los daños del muro y siempre se ha mostrado disponible para su reparación, alega no ser responsable de los daños de las placas de pladur y yeso, error en la valoración de la prueba, e interesa que se acuerde '...DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta de contrario, o de manera subsidiaria se condene al demandado exclusivamente a efectuar la reparación in natura en el muro de hormigón y en las placas de cartón y yeso; y ello, con expresa condena en las costas de ambas instancias a la demandante-apelada', todo ello en los términos que constan en su escrito de apelación.

Por la parte actora se opone a dicho recurso, e incide en el acierto de la resolución recurrida, indicado además que la jurisprudencia que invoca el actor en su recurso ha resultado claramente superada por otra doctrina jurisprudencial posterior, que la parte citada en su escrito de oposición, todo ello en los términos que constan en su escrito de oposición a la apelación.

SEGUNDO.-En cuanto al error en la valoración de la prueba

Partiendo de lo dispuesto en el fundamento precedente, en cuanto al error en la valoración de la prueba, denunciado por la recurrente en relación la sentencia recurrida, hemos de tener en cuenta que es doctrina prácticamente uniforme y también de esta sala que como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 : 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'. Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, nº de recurso 1272/2007 y la STS de 14 de junio de 2011 (nº recurso 699/2008 ).

Además la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal 'ad quem' a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SsTC nº 169/1990 , 211/1991 y 283/1993 , entre otras muchas), ya que como tiene dicho el TS (SS de 18 mayo 1990 , 4 mayo 1993 , 9 octubre 1996 , 7 octubre 1997 , 29 julio 1998 , 24 julio 2001 , 20 noviembre 2002 , 23 marzo 2006 y 5 diciembre 2006 , entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes.

También es preciso señalar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que no sucede cuando la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada y motivada en la argumentación de la sentencia que evidencie el análisis detallado y exhaustivo llevado a cabo, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada y a la vista de la fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SsTC 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/1997 , 231/1997 , 36/1998 , 116/1998 , 181/1998 , 187/2000 , 171/2002 y 196/2005), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo ( SsTS de 5 octubre1998 , 19 octubre 1999 , 3 febrero , 23, 28 y 30 marzo , 9 junio y 21 julio 2000 , 2 y 23 noviembre 2001 , 30 abril y 20 diciembre 2002 , 24 febrero y 2 octubre 2003 , 9 febrero y 3 marzo 2004 y 27 junio 2006 ). En suma, las partes no pueden pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992 , 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991 , 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997 , 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999 ). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte recurrente carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada o se haya incurrido en error en su valoración.

Como señala la muy reciente STS 681/2020 de 15 de diciembre , citando la STS 572/2019, de 4 de noviembre , extractada por la más reciente 116/2020, de 19 de febrero , 'no es admisible un motivo que pretenda desarticular la valoración conjunta para que prevalezca un elemento probatorio sobre otros o intente plantear cuestiones que impliquen la total revisión probatoria ( sentencia 635/2018, de 16 de noviembre ), y menos aún mediante la cita de normas de prueba no tasadas [...]'.

Por último, cabe citar, la reciente STS 541/2019 de 16 de octubre citando la STS de 25 de junio de 2014 Rc. 3013/2012 que resume perfectamente la doctrina jurisprudencial en materia de valoración conjunta de la prueba en los siguientes términos:

'Descendiendo a respuestas singulares viene declarando la jurisprudencia, en síntesis, lo siguiente: ( STS 25 de junio de 2014; Rc. 3013/2012 ):

(i) que no es posible atacar la valoración conjunta de la prueba, o lo que es igual, que la parte no puede pretender una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia a quien corresponde esta función soberana ( SSTS de 13 de noviembre de 2013, Rc. n.o 2123/2011 ; 8 de octubre de 2013, Rc. 778/2011 ; 30 de junio de 2009, Rc. 1889/2006 y 29 de septiembre de 2009, Rc. 1417/2005 );

(ii) que tampoco puede atacar esa valoración conjunta mediante la impugnación de pruebas concretas ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 11 de diciembre de 2013, Rc. 1853/2011 ; 14 de noviembre de 2013, Rc. 1770/2010 ; 3 de noviembre de 2013, Rc. 2123/2011 y 15 de noviembre de 2010, Rc. 610/2007 , que cita las de 17 de diciembre de 1994, Rc. 1618/1992 ; 16 de mayo de 1995, Rc. 696/1992 ; 31 de mayo de 1994, Rc. nº 2840/1991 ; 22 de julio de 2003, Rc. 32845/1997 ; 25 de noviembre de 2005, Rc. 1560/1999 ) pues 'el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009, RC n.o 13 / 2004 ) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto' ( SSTS de 15 de noviembre de 2010, Rc. nº 610/2007 y 26 de marzo de 2012, Rc nº 1185/2009 )'.

Partiendo de dichos parámetros, hemos de tener en cuenta que, en este tipo de procesos, cobra especial relieve prueba pericial, por el carácter técnico de la misma en orden a resolver cuestiones de índole eminentemente técnica, y lo cierto es que no consta que se haya impugnado la autenticidad o denunciado la falsedad del informe pericial, ni que dicha denuncia penal haya sido admitida a trámite, por lo que resulta lógica su valoración con arreglo a las reglas de la sana critica tal y como hace la sentencia recurrida y avalan entre otras la STS de 14 de octubre de 2010 declara: ' En cuanto a la prueba pericial, el propio artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se cita como infringido, faculta al tribunal a valorar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica y si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran, sin que tal valoración pueda por sí ser objeto de recurso extraordinario por infracción procesal. Por ello no cabe que, bajo el expediente de tildar a determinada prueba pericial, con cuyo resultado no se está de acuerdo, de deficiente técnica, falta de metodología y manifiesta incoherencia rayana en el absurdo, pueda sostenerse -como hace la recurrente- que dotar de credibilidad a esa pericial y defensa suponen vulnerar las reglas de la sana crítica'.

En el mismo sentido, la STS de 28 de noviembre de 2011: ' La emisión de varios dictámenes, o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente...Lo que se pretende, en suma, es una valoración de la prueba pericial acomodada a sus intereses cuando es el juzgador quien, frente a la disparidad de criterios periciales, y bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad y que valor da respecto del contenido y alcance de la causa de los daños'.

Dicho cuanto antecede, y examinado el recurso de la parte demandada, indicar que, tal y como dice la sentencia recurrida, y así se deduce de la contestación a la demanda, y del escrito de apelación prestando por dicha parte, no se discute la existencia de daños en el muro, que por otra parte resultan avalados por la prueba pericial de la actora y la declaración del perito de la misma en el acto de la vista. En cuanto al resto de los daños a los que resulta condenado el demandado, lo cierto es que en la demandada se limita en su contestación y en su recurso a negar su responsabilidad, pero no existe ninguna prueba objetiva que permita desvirtuar las conclusiones a las que llega la juzgadora de instancia en la valoración de la prueba que la misma efectúa, por cuanto que dichas partidas constan ejecutadas por el demandado en el transcurso de la obra antes de que la parte demandada saliera de la misma, extremo este que no niega la parte demandada,. Por otra parte, la ausencia de colocación de ventanas en el momento de la colocación o que la colocación de las mismas no dependiera del mismo, no le exime de su responsabilidad, pues como bien indica el perito de la actora, y así se recoge en la sentencia recurrida, el constructor demandado debía ser conocedor de que la colocación de tales elementos cuando aún no estaban colocada la carpintería exterior, les expone a la luz, y con ello da lugar a que se produzcan las imperfecciones por las que reclama la parte actora, por lo cual la demandada debía, en su caso, haber demorado la ejecución de dichas obras, o bien adoptar las precauciones necesarias, como por ejemplo tapar los huecos de entrada de luz, para evitar el deterioro de tales elementos, lo que no consta que hiciera, por lo que tal y como recoge la sentencia recurrida sí que es atribuible a dicho demandado la responsabilidad por el deterioro de tales elementos, de hecho el informe de la parte demandada tampoco descarta ni la existencia de daños en dichos elementos ni que las causas de responsabilidad a las que alude el perito de la actora, no sean imputables a la demanda.

En definitiva, de lo actuado en el presente proceso, no existen elementos que permitan deducir la existencia de un error en valoración de la prueba por parte de la sentencia recurrida, sin que las conclusiones a las que en la misma se llega puedan ser sustituidas por otras más subjetivas e interesadas como las que hace el recurrente en su recurso, máxime cuando estas no constan avaladas por medio de prueba concluyente a tales efectos.

Dicho lo anterior, cabe destacar que la sentencia de esta sala de fecha 15 de octubre de 2020 señala al respecto que'... en orden a la naturaleza de la relación jurídica resulta doctrina reiterada, de la que citados como mero exponente la STS. de 12 de julio de 2002 , que en el arrendamiento de obra la prestación del arrendador va dirigida a un resultado, sin consideración al trabajo que lo crea, y en el arrendamiento de servicios, a una actividad o trabajo independiente del resultado. Esto es, en el arrendamiento de obra el artífice de la obra garantiza al otro contratante la obtención efectiva del resultado pactado, de tal manera que cuando la obra presenta deficiencias se presume, salvo prueba en contra, la culpa del artífice.

Más detalladamente, la STS. de 13 de marzo de 1997 explica: 'El contrato de obra, definido conjuntamente con el de prestación de servicios en el artículo 1544, es aquel por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto, a la otra parte que pagará este precio. El objeto del contrato no es tanto la actividad como el resultado obtenido y éste es el determinante del pago o retribución ( sentencias de 29 de mayo de 1987 , 30 de mayo de 1987 , 4 de octubre de 1989 , 19 de octubre de 1995 ). A su vez, una variedad del contrato de obra es aquélla en que el contratista es el sujeto que se obliga a ejecutar la obra y a suministrar también el material, como prevé el artículo 1588 . Por otra parte, el artículo 1593 contempla el supuesto de contrato de obra por precio alzado y la posibilidad de aumento del precio en el caso de aumento de obra ordenado o autorizado por el comitente o dueño de la misma (sobre dicho aumento, sentencias de 12 de junio de 1987 , 23 de noviembre de 1990 , 11 de octubre de 1994 , 16 de febrero de 1995 )'.

Partiendo de estas premisas, la relación debe calificarse en este caso de arrendamiento de obra, no de servicios, pues no cabe duda que la parte demandante se comprometió a que los trabajos ejecutados no fueran defectuosos ni causaran daños y perjuicios a la otra parte contratante ( arts. 1101 y ss. del Código Civil), obligándose, de conformidad con el art. 1258 del Código Civil, a todas las consecuencias que fueran conformes a la buena fe, al uso y a la ley ( STS. de 24 de octubre de 2002 )...'

Por todo lo expuesto, tal y como recoge la sentencia recurrida, la parte actora ha acreditado los daños reconocidos en sentencia, que se refieren o traen causa de trabajos ejecutados por el demandado, sin que por este se haya acreditado que no le son al mismo imputables, por lo que no procede sino desestimar el recurso interpuesto en este punto.

TERCERO.- En cuanto a la reparación in natura solicitada por la parte demandada.

Partiendo de lo dispuesto en los fundamentos precedentes, debemos precisar que es criterio general que para que pueda accederse a una indemnización de daños y perjuicios derivada del incumplimiento contractual es preciso que el perjudicado explicite los sufridos ( STS de 16 abril 1998) y pruebe tanto su realidad e imputabilidad al incumplimiento denunciado ( SSTS de 10 octubre 1990, 19 febrero 1998 y 24 mayo 1999), como su cuantía o importancia económica ( SSTS de 24 octubre 1986 y 5 marzo 1992).

Pero como dice la STS de 10 de junio de 2000 'no basta el incumplimiento de una obligación para reclamar indemnización de daños y perjuicios, ya que ese incumplimiento no lleva consigo y en todo caso la producción de daños, los que han de ser probados y como derivados del incumplimiento ocasionado ( Sentencia de 8 febrero 1996, que cita las de 8 febrero 1955, 2 abril 1960], 13 junio 1981, 26 junio y 8 octubre 1983, 17 septiembre 1987 y 12 mayo 1994), siendo cuestión de hecho, cuya apreciación incumbe a los juzgadores de las instancias ( SS. de 7 mayo 1991 y 23 marzo y 13 abril 1992). La prueba de los daños reclamados incumbe al actor ( S. de 1 abril 1996) y, al no haberla llevado a cabo, los artículos que se aportan no han sido infringidos al faltar el soporte fáctico de la existencia de daños, pues la obligación indemnizatoria no puede derivarse de los que puedan resultar sólo posibles ( Sentencia de 28 diciembre 1995). No obstante, en ciertos casos especiales se ha decretado que procedían los daños sin que se precisase prueba directa sobre los mismos y con referencia a aquellos supuestos en los que de los hechos demostrados o reconocidos por las partes se deduzca necesaria y fatalmente la existencia del daño ( SS. de 5 junio 1985, 30 septiembre 1989, 7 diciembre 1990, 15 abril y 15 junio 1992, 22 octubre 1993, 1 julio 1995 y 25 febrero 2000), con la necesaria concurrencia de relación causal demostrada, presentándose los daños y perjuicios como reales y efectivos.'.

En línea con lo expuesto, cabe reseñar que la STS de 18 de noviembre de 2014 indica: 'Dice la sentencia de 15 de junio de 2010, que el artículo 1091CC, en el cual se establece que 'las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos' no comporta que cualquier incumplimiento contractual genere necesariamente la obligación de resarcir, pues este precepto debe entenderse complementado con el artículo 1101CC, del cual se infiere que la obligación de indemnizar que se impone a quienes incurrieren en dolo o negligencia o morosidad en el cumplimiento de sus obligaciones, y a los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquellas, tiene por objeto 'los daños y perjuicios causados' y no el incumplimiento en abstracto. Esta Sala, en efecto, tiene declarado que debe concurrir como requisito necesario para la aplicación del artículo 1101CC, además del incumplimiento de la obligación por culpa o negligencia, la realidad de los perjuicios, es decir, que éstos sean probados, y el nexo causal eficiente entre la conducta del agente y los daños producidos ( SSTS de 24 de septiembre de 1994 , 6 de abril de 1995, 22 de octubre de 1996 , 13 de mayo de 1997, 19 de febrero de 1998, 24 de mayo de 1999, 31 de enero de 2001, 3 de julio de 2001, 5 de octubre de 2002 , 10 de julio de 2003, 9 de marzo de 2005, 19 de julio de 2007). La doctrina que mantiene la posibilidad de nacimiento del deber de indemnizar por el simple incumplimiento se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, lo que ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes ( SSTS de 26 de mayo de 1990, 5 de marzo de 1992, 29 de marzo de 2001)'.

En parecido sentido, la sentencia de 12 de abril de 2012, señala que la cuantificación de la indemnización ha de fundarse en las circunstancias particulares de cada caso, por tanto no pueden extrapolarse las conclusiones de la sentencia de esta Sala que se invoca, de fecha 23-7-1997, dado el concreto retraso padecido y el uso personal al que iban destinadas las viviendas. Añadiendo la más reciente de 21 de octubre de 2014 que en todo caso esta Sala, en sentencias como las núm. 1163/2001 de 7 de diciembre y 692/2008, de 17 de julio (y las citadas en las mismas), estima correcta la presunción de existencia del daño únicamente cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable; o se trata de daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las distintas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que habla la cosa misma, ('ex re ipsa'), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella. Señalando finalmente la sentencia de 10 de septiembre 2014 que cuando el incumplimiento, en la naturaleza y objeto de la relación contractual, o en la propia consideración de la norma, no se exteriorice con la relevancia anteriormente expuesta debe exigirse al demandante acreedor que aporte la debida prueba de los extremos que justifican su pretensión indemnizatoria'.

A estos efectos nos recuerda la STS de 15 de junio de 2016 que 'Se ha venido planteando la compatibilidad de acciones - artículos 1101 y 1591 CC- a fin de que el promotor responda en todo caso por los vicios o defectos de edificación, incluyendo su responsabilidad por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación, esto es, de su responsabilidad como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas.

La sentencia de 2 de febrero de 2012 es muestra de ello al afirmar en el Fundamento de Derecho Segundo que 'Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que '(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011).'.

En línea con lo expuesto, merece destacarse la STS que 20 de diciembre de 2004 que dice 'En el caso de existencia de defectos constructivos constitutivos de ruina -sea física, potencial o funcional-, la doctrina jurisprudencial admite la compatibilidad de las acciones ( SS. 30 de septiembre de 1986, 3 de febrero de 1995, 19 de mayo y 8 de junio de 1998, 27 de enero de 1999) para obtener la satisfacción del interés lesionado, -ora en forma específica, ora en forma genérica-, de tal modo que el perjudicado, o el subadquirente en su caso ( SS. 26 noviembre 1984, 20 junio 1985, 22 marzo 1986, 25 noviembre 1988, 8 junio 1992, 21 marzo 1996, 6 febrero 1997, 11 diciembre 2003), puede ejercitar la acción de cumplimiento contractual -'ex stipulatio' ( SS. 9 febrero y 12 diciembre 1990), o por equivalencia (indemnización sustitoria) en los casos de difícil o imposible recomposición ( SS. 27 octubre 1987, 22 febrero 1998)-, sí que también la de cumplimiento defectuoso ex art. 1.101CC, o la resolutoria del art. 1.124CC, con indemnización de daños y perjuicios ( SS., entre otras, 19 mayo 1998, 2 octubre 2003), o esta indemnización como principal resarcitoria, sin que, según la más reciente doctrina jurisprudencial ( SS., entre otras, 29 febrero 2000 y 8 noviembre 2002), la norma del párrafo primero del art. 1.591CC exija necesariamente la petición del cumplimiento 'in natura' -obligación de hacer-, pues, con independencia de si el precepto establece una responsabilidad de naturaleza contractual ( SS., entre otras, 15 marzo 2001, 31 octubre 2002), o ' 'ex lege'' (SS. 14 noviembre 1984, 1 junio 1985, 28 octubre 1989, 10 marzo 2004, entre otras), lo cierto es que se refiere a 'responder de los daños y perjuicios', tenor literal resarcitorio que no cabe supeditar, cual se pretende en el motivo, a la existencia de una negativa del agente de la construcción responsable del vicio constructivo de llevar a cabo la reparación 'in natura', pues ello supondría atribuir a la acción un carácter subsidiario, y no principal, que el texto legal no impone, ni consiente; debiendo, finalmente, resaltarse que cuando se conceden varias acciones, el interesado puede elegir la que estima más conveniente a la satisfacción de su legítimo interés.'.

Expuesto cuanto antecede, y en línea con la jurisprudencia mencionada que coincide, en esencia, con la que manifiesta la parte actora en su oposición al recurso de apelación, lo cierto es que la actora tiene la posibilidad de que una vez se han acreditado los daños reclamar la indemnización de los mismos, tal y como efectúa en su escrito de demanda, por ser esta una de las posibilidades que le concede la normativa y jurisprudencia antes mencionada, y que ya fue acogida por esta sala en un supuesto similar al que nos ocupa en nuestra sentencia de fecha 22 de enero de 2018.

En la misma línea antes expuesta, en sentencia de esta sala de fecha 1 de marzo de 2019 indicábamos: ' A tales efectos, el art. 1101 del Código Civildispone: 'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas'. Y el art. 1107: 'Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. En caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación'.

Acerca de este último precepto, señala la STS de 11 de septiembre de 2018 que 'distingue entre el deudor de buena fe y el doloso, entendiéndose como deudor de buena fe al que no es doloso. El deudor de buena fe responde de lo que se conoce como daño intrínseco, consecuencia necesaria de todo incumplimiento; mientras que el deudor doloso asume un resarcimiento integral de todos los daños que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación ( sentencias 58/2013, de 25 de febrero ; 492/2013, de 10 de junio ; y 537/2013, de 14 de enero de 2014 ).

(...)

Como dijimos en la sentencia 666/2016, de 14 de noviembre , la entidad del resarcimiento de daños y perjuicios alcanza a todo el menoscabo económico sufrido por el perjudicado, consistente en la diferencia que existe entre la situación del patrimonio que sufrió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por disminución efectiva del activo, bien por la ganancia perdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo.

3.- Al referirse el art. 1107CC a que los daños sean 'consecuencia necesaria', la doctrina y la jurisprudencia distinguen tradicionalmente entre daños directos y daños indirectos en función de si han sido la consecuencia directa o no del incumplimiento.

(...) 'Consecuencia necesaria' no debe interpretarse en el sentido de que los daños procedan ineluctablemente del incumplimiento en abstracto, sino en el sentido de que el incumplimiento concreto los produzca habida cuenta de las circunstancias'.

Por último, en cuanto al ejercicio de los derechos con arreglo a la buena fe, viene declarando el Tribunal Supremo que 'la exigencia de ajustar el ejercicio de los derechos a las pautas de buena fe constituye un principio informador de todo el ordenamiento jurídico que exige rechazar aquellas actitudes que no se ajustan al comportamiento honrado y justo' ( sentencia de 11 de diciembre de 1989 ), lo que 'equivale a sujetarse en su ejercicio a los imperativos éticos exigidos por la conciencia social y jurídica de un momento histórico determinado' ( sentencias de 4 de marzo de 1985 , 5 de julio de 1989 y 6 de junio de 1991 ) o a 'los imperativos éticos que la conciencia social exige' ( sentencias 29 de febrero de 2000 y 1 de marzo de 2001 ). Esto es, 'para apreciar la contravención a las exigencias de la buena fe,debe existir un daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica e inmoralidad o antisociabilidad en el uso objetivo de un derecho' ( STS. de 9 de octubre de 2007 ).

Ninguna circunstancia de las descritas se aprecia en este caso, simplemente el legítimo interés de la Comunidad demandante de exigir el resarcimiento de los perjuicios sufridos por un cumplimiento defectuoso de las obligaciones contractuales de la otra parte litigante, siendo de aplicación el principio 'qui iure suo utitur neminem laedit' (quien ejercita su derecho, no perjudica a nadie), al aparecer clara y patente la existencia de una 'iusta causa litigandi' ( STS. de 1 de febrero de 2006 )'.

En la misma línea SAp de Vizcaya de 1 de febrero de 2021 que dice: '.. Atendiendo al caso concreto, la reparación, estimo, devendrá necesaria, y aun cuando se ha optado por la indemnización esta debe abarcar todas las cantidades que la demandante vendrá obligado a sufragar, para llegar a obtener la efectiva reparación total de los defectos de su vivienda.

Por demás no habiendo, la parte actora, optado por la reparación in natura, lo que no es obligado, por práctica comercial y por imposición legal tendrá de sufragar a los terceros a quienes encomiende la reparación de los defectos determinados el abono del IVA correspondiente, tal como ha sido calculado por la perito...'

En la misma línea Sap de Cáceres de 11 de diciembre de 2020 que dice '.. Estamos, por tanto, ante un problema de pura interpretación jurídica. El artículo 1101CCestablece lo siguiente: 'quedan sujetos a la indemnización por los daños y perjuicios causados, los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieran en dolo, negligencia o morosidad, o los que de cualquier modo contravinieran el tenor de aquéllas'. En el supuesto de autos, constatado el cumplimiento defectuoso por negligencia e infracción de la lex artis ad hoc en la ejecución de la obra, procedería, sin más, (acción ex contractu que dimana del artículo 1101CC), la indemnización por los daños y perjuicios causados, los cuales, en el caso de autos, están perfectamente acreditados a la vista de la prueba pericial practicada.

Efectivamente, en el supuesto actual no puede obligarse al actor a que opte por la reparación in natura a cargo de la empresa que, precisamente, ejecutó mal la obra. Es comprensible la desconfianza que existe por parte del demandante respecto del contratista, lo que se traduce, además, en mala relación personal. La cuestión puede quedar perfectamente zanjada en este mismo procedimiento, acudiendo a la indemnización de daños y perjuicios, los cuales están perfectamente acreditados y cuantificados y así se declaró en sentencia.

Es decir, tomando como referencia la STS de fecha 27 de enero de 1992 que cita la propia sentencia impugnada, ante un incumplimiento del contrato de obra, como ocurre sin lugar a dudas en el caso de autos al quedar acreditada la existencia de vicios y defectos constructivos, el dueño de la obra (actor/apelante/) tiene una doble opción: la exigencia del cumplimiento in natura, o el cumplimiento por equivalencia. O, dicho de otra manera: puede pedir/exigir al contratista que se subsanen los defectos o vicios constructivos, o bien puede solicitar que se haga una reducción del precio pactado en proporción a los defectos existentes. Esta es la doble solución que establece la jurisprudencia, de manera que la segunda opción no es subsidiaria de la primera, sino alternativa.

En relación con la jurisprudencia existente sobre la denominada reparación 'in natura', las SSTS 25 marzo Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 25-03-2015 (rec. 926/2013 ) y 28 septiembre 2015 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 28-09-2015 (rec. 1871/2013 ) vienen señalando que la indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento de la obligación de construir correctamente un inmueble ha de consistir, en primer lugar, en la reparación de los desperfectos, requiriendo su reforma al constructor, previamente a plantear el procedimiento y, si no lo hace, pidiendo expresamente la indemnización en dinero ( sentencia del TS 601/2005 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 13-07-2005 (rec. 664/1999 )).

Ahora bien, no se trata de una postura rígida, pues la jurisprudencia más reciente ha venido admitiendo casos en los que se puede reclamar directamente el importe económico de la reparación. Así el auto del TS de fecha 8 de noviembre de 2017 , en su FJ Tercero establece:

'Finalmente, el motivo primero del recurso incurre igualmente en las causas de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LECLegislación citadaLEC art. 483.2.4 ) e inexistencia de interés casacional ( arts. 477.2.3 .º Legislación citada LEC art. 477.2.3y 483.2.3.º LECLegislación citadaLEC art. 483.2.3 ) ya que de nuevo la sentencia recurrida se ajusta a la doctrina que se invoca como infringida, reiterada por esta sala en sentencias de fecha posterior. Entre estas destaca la reciente sentencia 525/2015, de 28 de septiembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 28-09-2015 (rec. 1871/2013 ), según la cual las formas de reparar el daño son la reparación específica o in natura y la indemnización por equivalencia (denominada también indemnización y resarcimiento, por la que se persigue compensar o resarcir el menoscabo patrimonial sufrido por el damnificado, a través normalmente de la entrega de una suma de dinero, que se traduce en la prestación del 'id quod interest'), y si bien es incuestionable que la reparación in natura tiene en la jurisprudencia carácter preferente y la indemnización por equivalencia carácter subsidiario (en concreto, tratándose de obligaciones de hacer, como es el caso, la sentencia de 13 de junio 2005 puso de manifiesto que la reparación 'in natura' es preferente sobre la indemnizatoria, siempre que ello sea posible y el perjudicado la prefiera ( sentencias de 2 diciembre 1994 ; 13 mayo 1996 y 13 julio 2005 ), también es cierto que 'en atención a las circunstancias concurrentes esa doctrina legal ha evolucionado permitiendo al perjudicado postular una indemnización por equivalencia en vez de la posible reparación 'in natura''. Así lo han señalado también las sentencias de 16 marzo de 2011 Rc. 1642/2007 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-03-2011(rec.1642/2007 ), y 25 de marzo de 2015 Rc. 926/2013 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 25-03-2015 (rec. 926/2013 ), donde se razona sobre la procedencia de la pretensión resarcitoria por equivalencia, por concurrir una serie de circunstancias, por ejemplo, un acto de conciliación sin avenencia, que se interpretan como dificultades o complicaciones a la hora de conseguir la indemnidad mediante la reparación específica..'.

En el caso de autos el demandante no opta por el cumplimiento in natura, precisamente por la desconfianza que existe respecto del contratista, solicitando, en cambio, como segunda posibilidad, la indemnización de daños y perjuicios ...'

En base a lo expuesto, observadas las malas relaciones entre las partes en el transcurso de la obra, unido al hecho de que en su día fue la parte demandada la que ya acometió una de las reparaciones de forma no satisfactoria, pese a la disponibilidad de la parte demandada, no es ilógica la desconfianza de la actora en relación a la parte demandada para llevar a cabo dicha reparación, por ello, el hecho de que opte por una indemnización de los daños y perjuicios que supone la misma, cuyo importe no se ha acreditado que sea excesivo, entra dentro de las posibilidades que ofrece a la parte actora la normativa y jurisprudencia mencionada, extremo este que resulta acogido por la sentencia recurrida y que resulta acorde con el criterio de esta sala y la jurisprudencia antes mencionada, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-Al ser desestimado el recurso se impone las costas del mismo a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el art 398 de la lec.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de Excavaciones y Construcciones Caselles Valero S.L. contra la sentencia del Juzgado de primera instancia número 4 de Orihuela, de fecha 21 de enero de 2021, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la misma en su integridad, todo ello con imposición de las costas del presente recurso a la parte recurrente y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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