Sentencia CIVIL Nº 351/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 6018/2019 de 20 de Mayo de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 351/2021

Fecha de sentencia: 20/05/2021

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 6018/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 12/05/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid, sección 12.ª

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez

Transcrito por: CVS

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 6018/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 351/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán

D. José Luis Seoane Spiegelberg

En Madrid, a 20 de mayo de 2021.

Esta sala ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por los demandados D. Romeo y la entidad Voz Populi Digital S.A., representados por el procurador D. Luis de Villanueva Ferrer bajo la dirección letrada de D. Juan Luis Ortega Peña, contra la sentencia dictada el 20 de septiembre de 2019 por la sección 12.ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación n.º 344/2019, dimanante de las actuaciones de juicio ordinario n.º 188/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Móstoles sobre tutela civil del derecho fundamental al honor. Ha sido parte recurrida el demandante D. Severino, representado por el procurador D. Manuel Sánchez-Puelles y González-Carvajal bajo la dirección letrada de D. Francisco Fernando Marín Riaño. También ha sido parte, por disposición de la ley, el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

Antecedentes

PRIMERO. -El 24 de mayo de 2017 se presentó demanda interpuesta por D. Severino contra D. Romeo y la entidad Voz Populi Digital S.A. solicitando se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:

'1. Declare la vulneración por parte de codemandados, del derecho al honor de nuestro representado de conformidad con lo establecido en la Ley 1/1982

en relación con el artículo 18.1 de la CE.

2. Condene a los codemandados a que abonen solidariamente a nuestro representado una indemnización de doscientos mil (200.000) euros por los

daños y perjuicios causados al demandante.

3. Condene a los codemandados a cesar en la intromisión ilegítima en el derecho al honor de mi representada.

4. Condene a los codemandados a la publicación a su costa de la sentencia íntegra que en su día se obtenga en el seno del presente procedimiento. Se solicita que la Sentencia que en su día se dicte, se publique en tres medios de comunicación de tirada nacional, siendo uno de ellos el propio diario VOZPOPULI, y siendo los otros medios seleccionados para llevar a cabo tal publicación de similares características a VOZPOPULI.

5. La expresa imposición de las costas de este procedimiento a los codemandados'.

SEGUNDO.-Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Majadahonda, dando lugar a las actuaciones n.º 314/2017 de juicio ordinario, emplazados los demandados y dado traslado de la demanda al Ministerio Fiscal, este contestó interesando se dictara sentencia conforme a las pruebas practicadas y los demandados comparecieron bajo una misma representación y contestaron a la demanda planteando la excepción procesal de defecto legal en el modo de proponer la demanda, oponiéndose también en cuanto al fondo y solicitando la íntegra desestimación de la demanda con imposición de costas al demandante.

TERCERO.-Por auto de 29 de noviembre de 2017 el juzgado apreció de oficio su falta de competencia territorial y remitió las actuaciones al decanato de los juzgados de Móstoles. Turnadas las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de este último partido, que las registró como juicio ordinario n.º 188/2018, recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el juez sustituto del mencionado juzgado dictó sentencia el 20 de febrero de 2019 con el siguiente fallo:

'Estimando la demanda formulada por D. Severino contra D. Romeo y la entidad Voz Populi Digital S.A.:

'Se declara vulnerado por las demandadas el derecho fundamental al honor de D. Severino por la publicación el día 5 de febrero de 2017, en el Diario VOZPOPULI del artículo firmado por D. Romeo.

'Se condena a las demandadas, con carácter solidario, al pago al actor de la cantidad de 20.000€, en concepto de indemnización por la vulneración al citado derecho, con intereses legales.

'Se condena a las demandadas a cesar en la intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante, en el sentido de que deben de abstenerse de publicar noticias que no sean ciertas sobre el mismo.

'Se condena a la demandada VOZPOPULI DIGITAL, S.A. a publicar el fallo de ésta sentencia, a su costa, en el mismo medio, o semejante, con el mismo relieve tipográfico y con una relevancia similar a la información controvertida. Se publicará un domingo.

'Se imponen las costas a la parte demandada con carácter solidario'.

CUARTO.-Interpuesto por los demandados contra dicha sentencia recurso de apelación, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, al que se opuso el demandante y que se tramitó con el n.º 344/2019 de la sección 12.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, esta dictó sentencia el 20 de septiembre de 2019 desestimando el recurso, confirmando la sentencia apelada e imponiendo las costas a los apelantes.

QUINTO.-Contra la sentencia de segunda instancia los demandados interpusieron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

El recurso extraordinario por infracción procesal se componía de un solo motivo, formulado al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC y fundado en infracción de los arts. 319.1 y 323.1 y 2-1.º LEC, en relación con el art. 24 de la Constitución, por valoración errónea y arbitraria de la prueba documental en cuanto a la fuerza probatoria de los documentos públicos extranjeros.

El recurso de casación se formuló al amparo del ordinal 1.º del art. 477.2 LEC y se componía también de un solo motivo con el siguiente enunciado:

'La norma infringida por la resolución recurrida es el artículo 20.1.d) de la Constitución Española en relación con el artículo 18 del propio texto legal, 2.1 y 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, que reconocen el libre ejercicio de la libertad de información y el derecho al honor, en el necesario juicio de ponderación sobre estos derechos en conflicto, requerido por la jurisprudencia'.

SEXTO.-Recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma todas las partes mencionadas en el encabezamiento, los recursos fueron admitidos por auto de 29 de enero de 2020. Al no haberse acordado en dicho auto dar traslado a la parte recurrida para que formalizase su oposición, esta presentó dos escritos solicitando, respectivamente, la rectificación del error material advertido y la nulidad del citado auto, lo que dio lugar a que por auto de 10 de marzo del corriente año se accediera a rectificar el error material en el sentido de tener por personada a la parte recurrida y darle traslado a los efectos del art. 485 LEC. Seguidamente la parte recurrida presentó escrito de oposición solicitando la desestimación de los recursos y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente y el Ministerio Fiscal emitió informe interesando la desestimación de ambos recursos.

SÉPTIMO.-Por providencia de 26 de abril del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 12 de mayo siguiente, en que ha tenido lugar por el sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

Fundamentos

PRIMERO.-Los demandados, periodista redactor de la información cuestionada y la sociedad editora de un periódico digital, recurren por infracción procesal y en casación tras haber sido condenados en ambas instancias por vulnerar el derecho al honor del demandante (un empresario) mediante un artículo publicado en dicho periódico relatando que el demandante se había asignado unilateralmente y recibido más de dos millones de euros en acciones de la empresa que gestionaba pese a la situación de elevadas pérdidas en que se encontraba la entidad.

Son antecedentes relevantes para la decisión de los recursos los siguientes:

1.Constan probados o no se discuten estos hechos:

1.1. En la fecha en que ocurrieron los hechos a que se refiere el artículo enjuiciado D. Severino era el consejero delegado de la compañía tecnológica española Zed Worldwide S.A. (en adelante Zed), fundada -aunque con otra denominación- el 27 de noviembre de 1996 y centrada en la prestación de servicios de valor añadido para móviles y servicios de Big Data de Internet, así como en el desarrollo y comercialización de productos y servicios de entretenimiento y comunidad para dispositivos móviles e Internet.

Zed estaba participada por diversas sociedades, correspondiendo la mayoría accionarial a la holandesa Zed+BV, que tenía un 77,4% del capital (pág. 32 del informe concursal de Zed, al folio 59 de las actuaciones de primera instancia). A su vez Zed+BV estaba participada por diversas sociedades, siendo una de ellas Wisdom Entertainment B.V. de R.L. (en adelante Wisdom), propiedad del Sr. Severino y su familia, con un 29,69% de Zed+BV (folio 475 de las actuaciones de primera instancia).

1.2. En la Junta General Extraordinaria de Zed celebrada el 24 de marzo de 2014 se aprobó el pago de una retribución o bono extraordinario a favor del consejero delegado por importe de 750.000 euros en metálico y la entrega de 1 millón de acciones de la sociedad que estaban en autocartera, así como delegar en el consejo de administración la facultad de fijar la fecha y las condiciones de pago de esas retribuciones extraordinarias y la facultad de disponer al efecto de las acciones en autocartera (acta notarial aportada como doc. 3 de la demanda).

No obstante, por sentencia de fecha 30 de octubre de 2015 el Juzgado de lo Mercantil n.º 12 de Madrid, en autos de juicio ordinario n.º 313/2014 (doc. 4 de la demanda), estimó la acción de impugnación de acuerdos sociales deducida por dos de las entidades accionistas de Zed y anuló el referido acuerdo, y según resulta de las cuentas anuales de Zed correspondientes a los ejercicios 2014 y 2015 (folios 94 y 149 de las actuaciones de primera instancia), a la fecha de su formulación no constaba que por el consejo de administración de Zed se hubiera tomado 'una decisión sobre el destino final de las acciones propias antes indicadas'.

1.3. La Court of Appeal of Amsterdamdictó sentencia de fecha 18 de febrero de 2016 (cuya traducción consta en los folios 943 a 956 de las actuaciones de primera instancia) acordando apartar al Sr. Severino de su puesto de consejero delegado de Zed+BV.

1.4 Zed solicitó concurso voluntario de acreedores con fecha 30 de junio de 2016.

1.5. El día 5 de febrero de 2017 el diario 'Vozpopuli', editado por Vozpopuli Digital S.A., publicó un artículo firmado por el periodista D. Romeo, cuyo texto (según reproducción contenida en las págs. 5, 6 y 7 de la demanda, que no se discute y que también se reproduce en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida) era el siguiente:

-Titular:

' Severino se asignó una retribución de 2,1 millones cuando Zed perdió 45 millones'.

-Subtítulo:

'La junta general de accionistas de Zed Worldwide aprobó en 2014 retribuir con un millón de acciones al consejero delegado, Severino. Ese año la compañía tecnológica española registró 44,8 millones de pérdidas'.

-Cuerpo del artículo:

' Romeo.

'Zed Worldwide entregó en 2014 a su consejero delegado, Severino, un millón de acciones valoradas en 2,1 millones de euros, según informa la empresa en las cuentas individuales del ejercicio 2015, a las que ha accedido este diario. En 2014, de acuerdo a las mismas cuentas, la compañía perdió 44,8 millones de euros; en 2015 las pérdidas fueron de 47,6 millones.

'La compañía explica en las cuentas individuales de 2015 -las consolidadas todavía no han sido presentadas- que el 24 de marzo de 2014 la junta general de accionistas 'aprobó retribuir con un millón de acciones procedentes de autocartera al consejero delegado de la sociedad (...)'. La junta de accionistas de Zed Worldwide estaba entonces controlada por la familia Severino, que posee la mayoría del capital de la empresa española a través de Zed+, sociedad holandesa que tiene a su vez el 77% de Zed Worldwide. Grupo Planeta controla algo más del 16% del capital, y otros pequeños accionistas un 6%.

'La empresa señala en el apartado de retribuciones que además de los 436.933 euros pagados al consejo de administración, 'el importe de 2,1 millones de euros detallado en Otros conceptosse corresponde con la retribución aprobada por la Junta General de Accionistas' a Severino.

'La retribución destacada al consejero delegado de Zed se produjo en un año en el que la empresa registró pérdidas abultadas y en el que ya difícilmente podía ocultar la delicada situación en la que se encontraba. El pasado año Zed Worlwide se declaró en concurso de acreedores con un pasivo superior a los 200 millones de euros.

'Según las cuentas consultadas, en enero de 2016 la empresa española solicitó su entrada en preconcurso de acreedores. 'La sociedad se encontraba en estado de insolvencia inminente debido a que, a la fecha, se seguía contra el patrimonio de la sociedad la diligencia de embargo de 17 de noviembre de 2015 emitida por la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Tributaria contra Zed Worldwide (...) por importe total de 1,19 millones de euros', explica la empresa en sus cuentas de 2015. Al no llegar a acuerdos de refinanciación, Zed Worldwide solicitó concurso el 30 de junio de 2016.

'Cuentos chinos

'En los dos últimos años Severino ha asegurado al resto de accionistas de Zed+ y Zed Worldwide que negociaba la entrada en el capital de un grupo chino que salvaría a las empresas de la quiebra. Sin embargo, esa supuesta operación nunca llegó a producirse, y accionistas con los que ha contactado este diario dudan de que realmente haya existido alguna vez una oferta fiable de un grupo chino.

'Vozpopuli ha accedido a la resolución de la Court of Appeal of Amsterdam que en febrero de 2016 decidió apartar a Severino de la administración de Zed+ tras demostrarse que había falsificado 16 correos electrónicos en un laudo arbitral celebrado en Londres, tras requerirlo dos sociedades rusas accionistas de la compañía.

'El organismo holandés explica en su resolución que en contra de esa solicitud, Severino advirtió que su salida de la empresa pondría en riesgo las negociaciones que mantenía con Dawn Galaxy para vender la compañía, y que podría suponer la quiebra de Zed+. 'Dejando de lado la cuestión de si es conveniente que los intereses de Zed+ sean representados por alguien cuya credibilidad ha sido seriamente puesta en duda', dice el organismo holandés, 'hay que tomar en consideración otros factores'.

'El tribunal de Amsterdam señala que ya en noviembre de 2015 requirió pruebas de que realmente la supuesta empresa china Dawn Galaxy había presentado una oferta en firme en agosto de ese año por Zed+. Pero el abogado Patricio, entonces director de la sociedad holandesa, explicó que no se había satisfecho la información sobre 'las personas que controlan Dawn Galaxy y los bancos, por la ausencia de esta información, no están dispuestos a negociar' la operación con la supuesta empresa china. 'Este tribunal considera que la suspensión de Severino como administrador de Zed+ no le aparta de ninguna posible negociación de venta', añadió el organismo holandés. Patricio fue nombrado administrador de la sociedad holandesa.

' Patricio fue detenido hace tres semanas en Madrid por la policía española en el curso de la investigación que la Fiscalía Anticorrupción está llevando a cabo por una denuncia de Severino, que acusa al abogado holandés de participar en una supuesta trama rusa para desviar dinero de Zed que sería empleado en el pago de sobornos. Patricio fue imputado de presunto delito de insolvencia punible, y Severino requirió al mismo tribunal holandés de Ámsterdam que le retirara de su cargo de administrador de Zed+ por su detención en Madrid.

'Sin embargo el 26 de enero la Enterprise Chamber de Amsterdam dictó que el 'mero hecho de que Patricio sea investigado por la Fiscalía Anticorrupción por llevar a concurso a Zed Worldwide, no supone un obstáculo para que se mantenga como administrador de Zed+'. El organismo añade que Patricio 'ha demostrado que su independencia e imparcialidad no se han visto afectados'. Severino fue condenado a pagar las costas de este último proceso, un importe cercano a los 5.000 euros.

'El pasado 20 de enero la junta de accionistas de Zed Worldwide decidió retirar a Severino del consejo de administración de la empresa'.

El artículo sigue estando disponible en Internet en el siguiente enlace: DIRECCION000

2.Con fecha 24 de mayo de 2017 el Sr. Severino promovió el presente litigio contra el citado periodista y la referida empresa editora del periódico, interesando se declarase que los demandados habían vulnerado el honor del demandante y, en consecuencia, se les condenara de forma solidaria a pagarle una indemnización de 200.000 euros, a cesar en la intromisión ilegítima y a publicar a su costa e íntegramente la sentencia de condena en la forma solicitada.

En síntesis, alegaban: (i) que desde mediados de 2016 el citado diario venía realizando una campaña de desprestigio contra el demandante y la empresa Zed mediante la publicación sistemática de noticias (hasta un total de 17) destinadas a poner en entredicho su honorabilidad, campaña que tuvo su culmen con la publicación el 5 de febrero de 2017 del artículo enjuiciado, en el que se acusaba al demandante de asignarse y de haber cobrado una retribución de 2,1 millones en acciones de Zed pese a que la compañía había registrado pérdidas muy cuantiosas; (ii) que la información publicada no era veraz porque el demandante 'nunca llegó a cobrar la retribución en especie (acciones)', hecho que los demandados podían haber contrastado si hubieran actuado diligentemente con solo consultar las cuentas anuales de Zed correspondientes a los años 2014 y 2015, según las cuales, a la fecha de su formulación, el consejo de administración de la compañía aún no había tomado una decisión sobre el destino final de las acciones; (iii) que también podían haber tenido en cuenta para contrastar la información que el acuerdo de la junta general de Zed por el que se había asignado dicha retribución a su consejero delegado fue anulado judicialmente; y (iv) que la información inveraz publicada suponía un ataque directo a la honorabilidad del demandante, uno de los empresarios españoles de referencia en el sector audiovisual.

3.El Ministerio Fiscal se remitió al resultado de la prueba, si bien en fase de conclusiones pidió la desestimación de la demanda.

Los demandados se opusieron conjuntamente a la demanda, pidiendo su desestimación con base en las siguientes alegaciones: (i) defecto legal en el modo de proponer la demanda, esencialmente porque del conjunto de informaciones publicadas por Vozpopuli, que a juicio del demandante integraban una campaña de desprestigio contra su persona, solo se concretaba la publicada el 5 de febrero de 2017, a la que debía ceñirse este litigio; (ii) que esta información tenía interés general, por referirse a un grupo empresarial internacional liderado por el demandante, ya que la española Zed estaba controlada por la holandesa Zed+BV, de la que también fue consejero delegado el demandante hasta ser apartado del cargo por decisión 'de los órganos judiciales holandeses al verificarse actuaciones de falsedad documental en sus actos empresariales', y controlada también por el Sr. Severino y su familia junto a un grupo inversor ruso como acreditaban los docs. 5 y 6 de la contestación (querella interpuesta el 26 de junio de 2017 por la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada -en adelante, Fiscalía Anticorrupción-, que dio lugar a la apertura de una investigación penal en la que se acordó el ingreso en prisión provisional del demandante, e informe del administrador concursal de Zed de 10 de marzo de 2016); (iii) que la información era veraz, pues constaba que la junta general de accionistas de Zed celebrada en 2014 aprobó adjudicar al demandante una remuneración millonaria pese a que la sociedad que dirigía y controlaba tenía cuantiosas pérdidas, tratándose de un acuerdo remuneratorio que no cumplía los requisitos legales (en la pág. 126 del informe concursal se decía: 'esta Administración Concursal considera, salvo mejor opinión, que no se dan los requisitos para retribuir con 1.000.000 de acciones procedentes de la autocartera al consejero delegado de la sociedad'; (iv) que la circunstancia de que no llegaran a entregarse las acciones al demandante no privaba de veracidad a la información, pues si no se entregaron no fue por su voluntad sino por la sentencia condenatoria del Juzgado de lo Mercantil n.º 12 de Madrid que declaró ilegal dicho acuerdo; (v) que tampoco privaba de veracidad a la información el hecho de que no hubiera sido el demandante sino la junta de Zed la que aprobara esa retribución extraordinaria, pues en definitiva quien controlaba a la junta de Zed con su mayoría accionarial era el Sr. Severino, ya que más del 77% del capital social de Zed estaba en manos de Zed+BV 'de la que el Sr. Severino también era su principal accionista'; y (vi) que, en consecuencia, la conducta de los demandados estaba amparada por las libertades de información y de expresión.

4.La sentencia de primera instancia estimó la demanda, aunque acordando una indemnización de 20.000 euros en vez de los 200.000 euros pedidos por el demandante y limitando la publicación de la sentencia al fallo, e impuso las costas a la parte demandada.

Sus razones fueron, en síntesis, las siguientes: (i) no concurría defecto legal en el modo de proponer la demanda porque, analizándola en su conjunto, se podía deducir sin dificultad que la información considerada ofensiva solo era la publicada el 5 de febrero de 2017 y que la alusión a otras publicaciones tenía el único fin de contextualizarla; (ii) al imputarse hechos, se trataba de un conflicto entre el derecho al honor del demandante y la libertad de información; (iii) por más que el demandante fuera un importante empresario del sector tecnológico y audiovisual vinculado a Internet, la relevancia pública de la noticia era escasa por afectar solo a 'un cierto segmento de la sociedad más o menos vinculado a su persona o a la citada actividad'; (iv) la noticia no fue veraz, porque, contrariamente a lo alegado por los demandados, de la querella de la Fiscalía Anticorrupción y del informe de la administración concursal no se deducía que el demandante y su familia tuvieran el control de la mercantil holandesa Zed+BV, socia mayoritaria de Zed, porque el demandante ingresó en prisión pero por hechos que no parecía tuvieran relación con la información enjuiciada, porque los aspectos sometidos a enjuiciamiento tanto por la justicia española como por la holandesa solo podían valorarse en lo estrictamente relacionado con este litigio, porque la información enjuiciada se publicó en 2017 pero el sustrato fáctico de la noticia se situaba en el primer semestre de 2014 y, en fin, porque también la querella de la fiscalía fue muy posterior a la fecha de publicación del artículo; (iv) dado el tiempo transcurrido, los demandados tuvieron la posibilidad de conocer, 'con una mínima diligencia, el alcance real y por tanto veraz de lo que manifestaban', y sin embargo no lo hicieron; (v) la imputación a un reputado empresario de una conducta consistente en asignarse una retribución extraordinaria pese a encontrarse su empresa en pérdidas tan voluminosas suponía atribuirle 'un comportamiento inmoral, irregular, si no delictivo de ser cierto', cuando además en la fecha de publicación de la noticia se debía saber que dicha retribución no había llegado a percibirse; y (vi) se consideraba adecuada una indemnización de 20.000 euros ponderando la notoriedad del demandante, la gran difusión del diario y el impacto de la noticia en el ámbito familiar, social y profesional del demandante, y procedía el cese en la intromisión y la publicación de la sentencia, pero solo del fallo por razones de proporcionalidad.

5.La sentencia de segunda instancia, desestimando el recurso de apelación de los demandados (en el que se cuestionaba que no se hubiera valorado la sentencia de 18 de febrero de 2016 'del Tribunal Mercantil de Ámsterdam'), al que se había adherido el Ministerio Fiscal interesando la desestimación de la demanda, confirmó la sentencia apelada con imposición de costas a la parte apelante.

Sus razones son, en síntesis, las siguientes: (i) la valoración probatoria y el juicio de ponderación de la sentencia apelada fueron correctos porque de la documentación aportada no se deducía que el control efectivo de Zed a través de la holandesa Zed+BV lo tuvieran el demandante y su familia, ni tampoco lo que se decía en el titular (que por ello fue desproporcionado) de que había sido el demandante quien se asignó la retribución extraordinaria, pues fue la junta la que aprobó esa retribución, ni que Zed hubiera entregado verdaderamente las acciones a su consejero delegado, ya que la entrega no llegó a producirse, todo ello valorando que cuando se publicó la noticia (tres años después) ya se podían contrastar esos datos consultando las cuentas anuales de Zed correspondientes a los años 2014 y posteriores, de las que resultaba que el acuerdo aprobando el pago de la retribución extraordinaria había sido anulado judicialmente; (iii) por tanto, la información enjuiciada, fundada en el acuerdo societario de Zed adoptado en 2014, ocultó al lector todo lo que pasó después (su anulación y la no entrega de las acciones), de modo que se dio por sentado que se entregaron al demandante unas acciones que en realidad no fueron entregadas, presentando así al demandante ante la opinión pública como un empresario inmoral, cuando, además, los artículos previamente publicados por el mismo redactor en el mismo medio evidenciaban que los demandados conocían perfectamente todo el devenir societario de la empresa Zed, de la holandesa Zed+BV y de las actuaciones protagonizadas por el demandante; (iv) en cuanto a la indemnización, se considera adecuada la acordada por la sentencia apelada, porque estaba motivada y los argumentos de los apelantes no evidenciaban que se hubiera vulnerado el art. 9.3 Ley Organica1/1982, pues apoyándose la sentencia en los criterios legales y en el principio de equidad, se habían tenido en cuenta la notoriedad del demandante en el sector en el que operaba, la 'evidente potencial difusión' de un periódico digital gratuito y la gravedad del daño, al estar dicha información todavía disponible en Internet y poder afectar al demandante en sus ámbitos familiar, social y profesional.

6.Contra la sentencia de segunda instancia los demandados-apelantes interpusieron recurso de extraordinario por infracción procesal y recurso de casación al amparo del ordinal 1.º del art. 477.2 LEC, interesando la desestimación de la demanda. Tanto la parte recurrida como el Ministerio Fiscal han pedido la íntegra desestimación del recurso.

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO.-El único motivo del recurso se formula al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC en relación con el art. 24 de la Constitución, y se funda en infracción de los arts. 319.1 y 323.1 y 2-1.º LEC, por valoración errónea y arbitraria de la prueba documental en cuanto a la fuerza probatoria de los documentos públicos extranjeros.

En su desarrollo se alega, en síntesis: (i) que la sentencia recurrida ha realizado una valoración errónea y arbitraria de la sentencia dictada por el Tribunal de Ámsterdam, Sala de lo Mercantil, de 18 de febrero de 2016 (cuya transcripción se dice aportaron los demandados con fecha 10 de septiembre de 2018), en la que se pone de manifiesto que en la época en que se publicó la información enjuiciada el demandante poseía el 'control y autoridad' sobre la compañía Zed+BV, que a su vez era accionista mayoritaria de Zed, de modo que, aunque aparentemente la retribución fuera aprobada en junta de accionistas por Zed, lo relevante es que esta sociedad estaba controlada por la holandesa, que a su vez lo estaba por el demandante; (ii) que fue ese 'control y autoridad' del demandante sobre ambas sociedades lo que hizo que el tribunal holandés acordara apartarle de su cargo de consejero delegado de Zed+BV; y (iii) que concurren los presupuestos para revisar la valoración probatoria por error notorio y patente, ya que la sentencia recurrida, con la excusa de que no se podía analizar su contenido porque las actuaciones aún estaban sub iudice, no analizó el valor probatorio de la sentencia holandesa en cuanto a la acreditación de ese control del demandante sobre Zed, que fue la razón de que se le asignara una retribución tan cuantiosa.

La parte recurrida se ha opuesto al recurso alegando, en síntesis: (i) que incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento porque lo que se pretende es revisar la valoración probatoria sin que se den los requisitos exigidos para ello, dado que la valoración del tribunal sentenciador no se ha demostrado 'ilógica, absurda, irrazonable o arbitraria' en tanto que si considera probado que el demandante no tenía el control de Zed es en atención a otros documentos distintos de la sentencia holandesa, de los que resulta que la participación del Sr. Severino y su familia en Zed+BV, a través de Wisdom, era de solo el 29,69% y, por lo tanto, que la participación de aquellos en Zed no superaba el 23% (29,69 x 77,40/100), a lo que se suma que, en todo caso, la sentencia holandesa se dictó casi tres años después de que se tomara el acuerdo a que se refería la noticia; y (ii) que, por tanto, no existe error en la valoración probatoria, ya que la sentencia recurrida concluyó acertadamente que el demandante no tenía el control de Zed cuando esta sociedad aprobó la retribución a su favor.

El Ministerio Fiscal también ha pedido la desestimación del recurso argumentando: (i) que lo verdaderamente pretendido por los recurrentes no es denunciar un error fáctico sino cuestionar las consecuencias jurídicas que el tribunal sentenciador ha extraído de los hechos probados; y (ii) que en todo caso no es posible pretender de esta sala una nueva valoración de la prueba ni su revisión fuera de los supuestos excepcionales.

TERCERO.-El motivo ha de ser desestimado por las siguientes razones, no tanto de inadmisión como de fondo:

1.ª) Como declara la sentencia 572/2019, de 4 de noviembre, extractada por la más reciente 116/2020, de 19 de febrero, 'no es admisible un motivo que pretenda desarticular la valoración conjunta para que prevalezca un elemento probatorio sobre otros o intente plantear cuestiones que impliquen la total revisión probatoria ( sentencia 635/2018, de 16 de noviembre), y menos aún mediante la cita de normas de prueba no tasadas'.

En particular, en cuanto al valor probatorio de los documentos públicos la sentencia 647/2019, de 28 de noviembre, razona lo siguiente:

'En contra de lo que afirma el motivo, la valoración de la prueba documental no está sometida a un sistema tasado. Al contrario, la valoración de los documentos, tanto públicos como privados, debe hacerse en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba ( sentencias 458/2009, de 30 de junio, 163/2016, de 16 de marzo, y 642/2016, de 26 de octubre), puesto que en nuestro ordenamiento procesal rige el principio de valoración conjunta de la prueba ( sentencia 356/2016, de 30 de mayo).

'Una cosa es el valor probatorio de los documentos en cuanto a la autenticidad, fecha o personas que intervinieron, y otra distinta la interpretación acerca del contenido de los documentos (por todas, sentencia 235/2018, de 23 de abril), puesto que la expresión 'prueba plena' de los arts. 319.1 y 326.1 LEC no significa que el tribunal no deba valorar el contenido de los documentos de acuerdo con las reglas de la sana crítica y conforme al conjunto de las pruebas aportadas ( sentencia 507/2019, de 1 de octubre)'.

2.ª) En el presente caso el planteamiento de la parte recurrente revela que solo pretende una nueva valoración probatoria que otorgue prevalencia a la sentencia holandesa por encima del resto de las pruebas.

3.ª) Además, el pretendido error no es determinante del fallo impugnado porque, incluso en la hipótesis de aceptar la tesis del motivo de que la sentencia holandesa es prueba suficiente de que el demandante tenía el control de Zed+BV, y por tanto de Zed, se trataría de un hecho carente de la trascendencia que se pretende, toda vez que la razón por la que el tribunal sentenciador aprecia intromisión ilegítima en el honor del demandante, por el carácter inveraz de la información enjuiciada, no es tanto que el demandante pudiera haber influido en la adopción del acuerdo como que los hoy recurrentes silenciaron que dicho acuerdo no llegó a tener efectividad, dado que fue anulado y la retribución no llegó a pagarse, de modo que en tales circunstancias no estaba justificado que se siguiera afirmando en el artículo enjuiciado que el demandante 'se asignó' dicha retribución y que además Zed se la 'entregó'.

4.ª) En definitiva, la mayor o menor relevancia de la sentencia holandesa sería un elemento más del juicio de ponderación, pues la sentencia recurrida no la desconoce sino que, únicamente, no le atribuye la relevancia que pretende la parte recurrente.

Recurso de casación

CUARTO.-El único motivo del recurso se funda en infracción del art. 20.1 d) de la Constitución, en relación con el art. 18 de la misma y los arts. 2.1. y 7.7 de la Ley Organica1/1982, y lo que se cuestiona es el juicio de ponderación entre el derecho fundamental al honor y libertad de información.

En su desarrollo se alega, en síntesis: (i) que la sentencia recurrida centra toda su argumentación en el hecho secundario de que la retribución aprobada por Zed no llegó a ser entregada al demandante, obviando que el núcleo de la información no aludía a si el demandante había percibido o no dicha retribución sino al hecho cierto de que en el mismo ejercicio fiscal en que se acordó esa remuneración la empresa había tenido pérdidas cuantiosas; (ii) que los hechos probados demuestran que la información publicada fue veraz, porque consta que Zed aprobó en 2014 la referida retribución en favor de su consejero delegado pese a encontrarse en pérdidas, que esta sociedad estaba controlada por Zed+BV, la cual a su vez estaba participada mayoritariamente por el demandante y su familia, que si las acciones no se entregaron no fue por voluntad del demandante sino como consecuencia de haberse anulado judicialmente el acuerdo de 2014, y que si la información se publicó en 2017 fue porque las cuentas anuales de Zed de los dos últimos años no estuvieron publicadas hasta bien avanzado el año 2016; (iii) que a la luz de estos hechos probados, la sentencia recurrida no ha ponderado adecuadamente los derechos fundamentales en conflicto, porque la información litigiosa era veraz y se centró en el hecho de que, aprovechándose del control que ejercía el demandante sobre ambas sociedades, la española Zed aprobó en favor de aquel una retribución de 1 millón de euros en acciones de autocartera pese a las cuantiosas pérdidas que había tenido el año anterior, siendo irrelevante que esa retribución no llegara a cobrarse, ya que esto no se debió a la voluntad del demandante sino a una decisión judicial estimatoria de la acción impugnatoria de dicho acuerdo que dedujeron los accionistas discrepantes; y (iv) que también es erróneo el juicio de ponderación al fijarse la sentencia recurrida en el titular y en la expresión 'entregó', obviando que en el propio titular se usó la expresión 'asignación' y que luego, en el subtítulo, se aclaró que fue la junta de accionistas de Zed la que aprobó esa generosa retribución, y que también en las cuentas anuales figuraba este hecho, todo lo cual no permite concluir, como concluye la sentencia recurrida, que la información dio por hecha la entrega.

La parte recurrida se ha opuesto al motivo alegando, en síntesis: (i) que el recurso incurre en graves e insubsanables defectos al pretender una revisión completa de la prueba como si esta sala fuera una tercera instancia; (ii) que el motivo carece de interés casacional al apartarse de los hechos probados; (iii) que la sentencia recurrida, tras valorar la prueba, concluye que la noticia no era veraz porque no es cierto que el demandante se hubiera asignado nada, ya que la decisión de abonarle una retribución se adoptó en junta de accionistas, y porque tampoco es verdad que Zed hubiera hecho entrega de las acciones, y los demandados ya debían saber, tan solo consultando las cuentas anuales, que el acuerdo se anuló y que la entrega nunca se produjo; y (iv) que no se trató de un error circunstancial o de una inexactitud irrelevante, sino de una omisión deliberada de datos sustanciales que se podían conocer con solo emplear la diligencia exigible.

El Ministerio Fiscal también ha pedido la desestimación del motivo con base en las siguientes alegaciones: (i) que la información publicada tenía interés general por poner en conocimiento de la opinión pública posibles irregularidades en el cobro de indemnizaciones millonarias por representantes de sociedades mercantiles en plena situación de crisis financiera; (ii) que, sin embargo, la información publicada no fue veraz, al no basarse en una investigación fiable y verificable, realizada por los demandados conforme a los cánones de la profesión periodística y a través de las fuentes que tenían a su disposición, ya que la noticia se publicó tres años después de que se adoptara el acuerdo, en ella se insistió en que el demandante se había asignado una retribución millonaria y, sin embargo, por entonces ya se podía saber que aún no se había tomado ninguna decisión sobre el destino de las acciones y que el acuerdo había sido anulado judicialmente; (iii) que la falta de veracidad afectó al titular de la noticia y al núcleo de la información suministrada; y (iv) que, por lo tanto, el juicio de ponderación de la sentencia recurrida fue correcto.

QUINTO.-La sentencia recurrida, confirmando el criterio de la de primera instancia, consideró que en el presente caso se daba un conflicto entre el derecho al honor y la libertad de información.

Delimitado así el conflicto, debe tomarse como punto de partida la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta sala, tan conocida que huelga la cita de sentencias concretas, según la cual la preeminencia de la que goza en abstracto la libertad de información solo puede mantenerse en el caso concreto si concurren tres requisitos: que la información comunicada venga referida a un asunto de interés general o relevancia pública, sea por la materia, por razón de las personas o por las dos cosas, que la información sea veraz y que su comunicación sea proporcional, es decir, que en su exposición pública no se usen expresiones inequívocamente injuriosas o vejatorias.

Como quiera que las partes coinciden en que el artículo tenía interés general y no niegan que hubiera proporcionalidad en su comunicación, la controversia en casación se reduce a comprobar si el tribunal sentenciador apreció correctamente la falta de veracidad de la información.

La sentencia 384/2020, de 1 de julio, sintetiza la jurisprudencia sobre el deber de veracidad reiterando, en lo que ahora interesa, que por veracidad ha de entenderse 'el resultado de una razonable diligencia por parte del informador a la hora de contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales y ajustándose a las circunstancias del caso, aunque la información con el transcurso del tiempo pueda ser desmentida o no resultar confirmada, faltando esa diligencia cuando se transmiten como hechos verdaderos simples rumores carentes de constatación o meras invenciones ( sentencia 456/2018, de 18 de julio, citada por las sentencias 102/2019, de 18 de febrero, 252/2019, de 7 de mayo, 273/2019, de 21 de mayo, y 606/2019, de 13 de noviembre)', y que el deber de diligencia del informador, según resumió la citada sentencia 252/2019, se traduce en que 'lo exigible al profesional de la información es una actuación razonable en la comprobación de los hechos para no defraudar el derecho de todos a recibir una información veraz, reputándose veraz si se basó en fuentes objetivas y fiables, perfectamente identificadas y susceptibles de contraste, de modo que las conclusiones alcanzadas por el informador a partir de los datos contrastados que resulten de aquellas sean conclusiones a las que el lector o espectador medio hubiera llegado igualmente con los mismos datos. Por el contrario, se reputará no veraz la información que se apoye en conclusiones derivadas de meras especulaciones, en rumores sin fundamento, carentes de apoyo en datos objetivos extraídos de fuentes igualmente objetivas y fiables que estuvieran al alcance del informador. De ahí que, cuando la fuente que proporciona la noticia reúne características objetivas que la hacen fidedigna, seria o fiable, pueda no ser necesaria una comprobación mayor que la exactitud o identidad de la fuente, máxime si esta puede mencionarse en la información misma ( STC 178/1993, FJ 5.º, citada con reiteración por las de esta sala, entre las más recientes, 456/2018, de 18 de julio, y 602/2017, de 8 de noviembre)'.

Esa misma jurisprudencia ha declarado que veracidad no equivale a exactitud total, y que por ello no es paliativo para apreciar la veracidad de la información el hecho de que en su publicación se incurra en errores circunstanciales, pero siempre que no afecten a la esencia de lo informado ( sentencia 122/2020, de 24 de febrero, con cita, entre otras, de las sentencias 426/2017, de 6 de julio, 602/2017, de 8 de noviembre, y 372/2019, de 27 de junio).

SEXTO.-De aplicar la jurisprudencia anteriormente expuesta al único motivo del recurso se sigue que ha de ser desestimado, pero no por ser inadmisible (ya que los supuestos 'graves defectos' a que se alude en el escrito de oposición -en particular, cuando se alude a la falta de interés casacional en un recurso de casación sobre tutela judicial civil de los derechos fundamentales, cuya vía de acceso es el ordinal 1.º y no el 3.º del art. 477.2 LEC- no tienen autonomía ni entidad bastante), sino por las siguientes razones de fondo:

1.ª) Los argumentos del motivo se apartan de la razón decisoria de la sentencia recurrida, que, como ya se ha puntualizado al conocer del recurso por infracción procesal, sustenta su juicio de ponderación en una base fáctica que ha de respetarse en casación, integrada, entre otros datos relevantes, por el hecho, perfectamente contrastable además con una diligencia media, de que al acuerdo sobre la retribución del demandante, adoptado en junta general extraordinaria, fue anulado judicialmente y la retribución no llegó a cobrarse. Por tanto, las alegaciones acerca del valor probatorio de la sentencia holandesa, en orden a demostrar que el demandante era quien tenía el control tanto de Zed+BV como de Zed cuando la junta de accionistas de esta última aprobó concederle esa retribución o bono extraordinario, carecen de la relevancia que la parte recurrente pretende, pues incluso en la hipótesis de que su tesis fuera cierta lo verdaderamente determinante para descartar que se tratase de una actuación amparada por la libertad de información es que se insistió en dar por ciertos unos hechos que con una diligencia media los demandados podían haber constatado que no lo eran.

2.ª) No se discute el interés que, sobre todo en un contexto de crisis económica, podía tener una información acerca de que una sociedad hubiera aprobado una retribución tan cuantiosa en favor de su consejero delegado cuando la empresa estaba en pérdidas. Sin embargo, lo que no tenía amparo en la libertad de información, por su falta de veracidad, era:

a) que se imputara abiertamente al demandante el haberse asignado esa retribución, como si respondiera a una decisión unilateral (así resulta de la expresión 'se asignó', empleada en el titular), porque la decisión se tomó por la junta de accionistas de la sociedad en un acuerdo que fue posteriormente anulado.

b) que se afirmara que Zed había hecho entrega de las acciones al demandante (así resulta de la expresión 'Zed Worldwide entregó' con la que se abre el primer párrafo del cuerpo de la noticia), ocultando al mismo tiempo a los lectores que dicho acuerdo se había anulado judicialmente y, sobre todo, que la entrega de las acciones no había llegado a realizarse, a pesar de que los demandados conocían el devenir de los acontecimientos relacionados con Zed, la holandesa Zed+BV y el consejero delegado de ambas (al haber realizado un seguimiento informativo), y de que, dado el tiempo transcurrido (casi tres años) entre la fecha del acuerdo societario aprobando la referida retribución extraordinaria y la fecha del artículo enjuiciado, era evidente (como consideró la sentencia recurrida, en línea con los razonamientos de la sentencia apelada) que los demandados sabían, o tendrían que haber sabido si hubieran desplegado la mínima diligencia exigible al informador, qué era lo que había sucedido con dicho acuerdo.

3.ª) Analizando el artículo enjuiciado en su conjunto, no cabe entender que la omisión de esos datos afectara de forma meramente circunstancial a la información publicada, pues lejos de constituir meras inexactitudes que no afectaran a la esencia de lo informado, se trató de omisiones de notoria importancia para la comprensión del mensaje transmitido acerca del comportamiento del demandante, porque basta con la lectura de su titular y subtítulo para colegir que el principal reproche que se le hacía en el artículo era precisamente haber percibido una remuneración tan cuantiosa cuando su empresa estaba en dificultades económicas.

4.ª) En consencia, el juicio de ponderación del tribunal sentenciador es conforme a derecho, porque si la información versó sobre un comportamiento poco ético o incluso ilícito del demandante como gestor de empresas punteras en el sector de las nuevas tecnologías, el deber de ofrecer una información veraz, debidamente contrastada, obligaba a los demandados a no ocultar al lector datos conocidos, o de muy fácil conocimiento, cuya omisión distorsionaba notoriamente la realidad de lo acontecido en perjuicio del demandante, de modo que, dado el tiempo transcurrido entre el acuerdo societario y la publicación del artículo enjuiciado, la conclusión no puede ser otra que el propósito de los demandados de desacreditar al demandante mediante una omisión de datos esenciales que desvirtuaban en gran medida aquello de lo que tan tardíamente se informaba.

SÉPTIMO-Conforme a los arts. 487.2 y 398.1 en relación con el 394.1, todos de la LEC, procede confirmar la sentencia recurrida e imponer las costas a la parte recurrente, que conforme al apdo. 9 de la d. adicional 15.ª LOPJ perderá los depósitos constituidos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.º-Desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por los demandados D. Romeo y la entidad Voz Populi Digital S.A. contra la sentencia dictada el 20 de septiembre de 2019 por la sección 12.ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación n.º 344/2019.

2.º-Confirmar la sentencia recurrida.

3.º-E imponer las costas a los recurrentes, que perderán los depósitos constituidos.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de sala.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.