Sentencia CIVIL Nº 351/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1535/2018 de 20 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 3 de Cádiz

Asunto núm 486/2017

Rollo de apelación núm 1535/2018

S E N T E N C I A Nº 351/2022

En Cádiz a veinte de abril de dos mil veintidós.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen,el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por CAJA RURAL DEL SUR S.C.C., defendido por el letrado Sr. José Francisco Montero García y representado por el procurador Sr. Manuel Zambrano García-Raez, y en el que es parte recurrida Anibal y Irene, defendidos por el letrado Sr. Francisco Javier Portero Zuñiga y representados por la procuradora Sra. Clara Isabel Zambrano Valdivia.

Ha sido ponente el Iltmo.Sr.Magistrado D.Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez de 1ª Instancia núm 3 de Cádiz con fecha 26 de abril de 2018 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Estimo parcialmente la Demanda formulada por la Procuradora, Doña Clara-Isabel Zambrano Valdivia, en nombre y representación de DON Anibal y de DOÑA Irene, contra CAJA RURAL DEL SUR.SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, representada por el Procurador, Don Manuel Zambrano García-Ráez.

Declaro la nulidad por abusiva de la Cláusula 5ª inserta en las escrituras de préstamo hipotecario, de fecha 3 de marzo de 1998 y 1 de octubre de 2010 con número de protocolo 875 y 3.315 respectivamente, bajo la denominación GASTOS por la que se impone a la parte prestataria los gastos e impuestos que se deriven del contrato, así como los que originen su modificación o cancelación, que se tendrá por no puesta y no vinculará a las partes.

Condeno a la demandada a eliminarla definitivamente y a abonar a los actores la cantidad de Mil Trescientos Sesenta y Un Euros con Treinta y Cuatro Céntimos (1361,34 €)más el interés legal del dinero desde cada cobro que a partir de esta sentencia será sustituido por el interés procesal del art. 576 de la LEC

Declaro la nulidad por abusiva de la Cláusula Cuarta, párrafos 4 y 6, respectivamente que establece el pago de una comisión dependiente de lo establecido en el Libro de Tarifas, Comisiones, Condiciones y Gastos repercutibles vigente en cada momento.

Declaro la nulidad por abusiva de la Cláusula Sexta que fija el interés de demora incorporada en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 3 de marzo de 1998 y 1 de octubre de 2010 con números de protocolo 875 y 3.315 respectivamente, y en consecuencia procede la supresión de toda partida en concepto de intereses de demora por dicho contrato, eliminando el pago de cualquier cantidad devengada en tal concepto y no pudiendo devengarse intereses de demora pactados en lo sucesivo.

Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula Sexta Bis inserta en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 3 de Marzo de 1998 y 1 de Octubre de 2010, respectivamente bajo la denominación de Vencimiento Anticipado, con la consecuencia de su expulsión sin posibilidad de integración y subsistencia de la eficacia del resto del contrato.

Condeno a la demandada a eliminarlas definitivamente y cesar en su utilización

Todo ello sin expresa imposición de costas a la demandada.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia de primera instancia y

PRIMERO.-La parte actora formula recurso de apelación sobre la base de la validez de la comisión de apertura, así como las comisiones por reclamación de posiciones deudoras, la validez del interés de demora pactado así como la cláusula de vencimiento anticipado, siendo el último motivo de recurso la improcedente imposición del pago de intereses de las cantidades a devolver.

Tenemos que rechazar el primer motivo, que va dirigido a sostener la validez de la comisión de apertura, por cuanto que dicha validez en modo alguno se ha cuestionado por la parte demandante en el presente procedimiento, por lo que no habiendo sido objeto de petición nulidad de dicha cláusula en la demanda ni haberse pronunciado la sentencia al respecto, huelga decir nada.

En relación con la comisión de reclamación de posiciones deudoras ha de señalarse que la normativa básica sobre las comisiones bancarias está recogida en la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios -BOE de 29 de octubre de 2011-, norma que ha sido desarrollada en aspectos importantes que afectan a la transparencia bancaria a través de la Circular 5/2012, del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, normativa que se completa con la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago (BOE de 18 de junio de 2010) que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre de servicios de pago.

Pues bien, en relación a las comisiones bancarias se ha pronunciado el Banco de España en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2019, haciendo interesantes reflexiones sobre el alcance de dichas obligaciones en relación a la transparencia exigible en los contratos bancarias y la buena fe que ha de presidir las relaciones con los clientes.

En concreto ha dicho en la citada Memoria el Banco de España, por lo que a nosotros nos interesa, lo siguiente:

' Las entidades pueden pactar libremente comisiones que cobran por las operaciones o servicios que presten y pueden repercutir a sus clientes los gastos efectivos en que se hayan incurrido por prestar sus servicios, pero, desde el punto de vista de la transparencia que debe presidir las relaciones entidad-cliente, les es exigible:

-que informen debidamente del coste de los servicios que ofrecen y de los gastos que los mismos llevan aparejados procurando, en este caso, que aun tratándose de estimaciones, las previsiones sean ajustadas a la realidad.

-(...)

-Además, en las operaciones activas o pasivas en las que intervenga el tiempo, esos costes deberán estar recogidos, de forma explícita y clara, en el contrato, figurando al menos su concepto en el caso de los gastos cuantía no pueda determinarse en le momento de la firma. No se admiten remisiones genéricas a tarifas.

-(...)

-Que cuenten con el consentimiento al cobro de dichas comisiones o a la repercusión de los gastos que generan los servicios.

Y en relación a las comisiones de reclamaciones de posiciones deudoras, el Banco de España señala en la citada Memoria lo siguiente:

' Esta comisión constituye una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes. Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justifica a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que:

-su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamaciones realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por ordenador)

-es única en la reclamación de un mismo saldo.

Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria (...) solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación.' .

SEGUNDO.-Es evidente que tales indicaciones no constituyen descripciones jurídicas de conductas abusivas. Pero sí son indicativas de los criterios a valorar a la hora de examinar estas cláusulas desde la perspectiva de la buena fe y el equilibrio exigible en la posición contractual de las partes ya que la buena práctica bancaria tal cual se describe está vinculada al quehacer contractual derivado de la posición que ocupa cada una de las partes en un contrato en el que las partes no son iguales, correspondiendo a una de ellas la imposición clausular.

Es por ello que cuando la cláusula fija la imposición de un precio fijo por reclamación, con independencia del acto de gestión a que se refiere, sin vinculación frente a él ni económica ni jurídica, se está atentando al principio de equilibrio y por tanto, causando el desequilibrio al que se refiere el art. 82-1 TRLGCU que es un déficit jurídico y por tanto, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato.

La cláusula produce desequilibrio y es abusiva porque no hay reciprocidad dado que a la prestación de una parte no sigue, necesariamente, una contraprestación de la otra, resultando indiferente cual sea la cuantía o valor económico real de la prestación -gestión de cobro- y contraprestación -precio de la gestión-.

Se establece en el art. 88- cláusulas abusivas sobre garantías- que ' en todo caso, se considerarán abusivas las cláusulas que supongan: 2. la imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor y usuario en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante'

En conclusión, la cláusula es abusiva y debe ser declarada nula de pleno derecho.

La sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 23 de abril de 2015 (recurso 42/2015 ) dice : ' Los requisitos exigidos en el precitado art. para poder considerar como abusiva una determinada cláusula de un contrato de consumo, relativos: 1º) a que se trate de un contrato celebrado con consumidores; 2º) ausencia de negociación individual de las cláusulas contractuales y 3º) necesidad de buena fe y justo equilibrio de las prestaciones, concurren en este caso en relación a la citada cláusula puesto que en la misma se fija una comisión de gestión de 30 € para la regularización de los impagados, tratándose así de una cláusula general que repercute un coste al consumidor que no aparece justificado en modo alguno y que en si misma representa además una indemnización añadida a la que suponen los intereses de demora, desproporcionadamente alta por incumplimiento de sus obligaciones, impuesta en forma unilateral, tanto en su cuantía como en su contenido, por parte del empresario, generando para el mismo una posición favorable a sus intereses económicos y que no se corresponde con los gastos reales que para el mismo pueda suponer la regularización de las posiciones deudoras ante incumplimientos previos al vencimiento anticipado. No es por ello nula la cláusula por fijar un indemnización por gastos de regularización, sino por fijar su importe de manera fija y sin obligación del empresario de acreditar haber intentado la reclamación, ni justificar el medio empleado para ello ni lo que es mas importante su coste individualizado para el concreto consumidor que ha impagado una de las cuotas, lo que incumpliría además los criterios establecidos al respecto por el Banco de España en aplicación de su Circular 8/1990, de 7 de septiembre, según los cuales, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que el adeudo de esta comisión solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador) y al coste de las mismas. ... '.

Por su parte, la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de fecha 24 de abril de 2015 (recurso nº 2093/2015 ): ' Sobre la abusividad de la citada cláusula ya se ha pronunciado esta Sala en auto de fecha 22 de abril de 2014 y en reciente sentencia de fecha 16 de marzo de 2015 , declarando esta última: ' En la cláusula se establece un recargo por parte de la entidad demandante, en el supuesto de impago de alguna cuota por parte del prestatario y de reclamación de la misma, sin que en el momento de contratar se refleje ni se informe sobre el coste de una actuación concreta que la misma deba desarrollar en caso de que el prestatario se encuentre en posiciones deudoras, sino que se trata de una cuota fija a abonar por el solo hecho de recibir una reclamación, que la Caja puede formular mediante una simple llamada telefónica. Cuando la cláusula se refiere a la comisión por reclamación está contemplando la comunicación al deudor de su situación, sin que ello implique la necesidad de efectuar una requerimiento notarial ni de contratar los servicios de un abogado para llevar a cabo una llamada o remitir una carta que los empleados de la actora pueden realizar dentro de sus funciones sin que tal actuación suponga un coste adicional en los salarios que la Caja deba afrontar. Y además, la comisión por reclamación viene a suponer una sanción por la situación deudora añadida al recargo por intereses de mora'.En el mismo sentido: auto de la Sección 3ª de la AP de Castellón de fecha 16 de abril de 2015 (recurso 131/2015 ), sentencia de la Sección 3ª de la AP de Valladolid de fecha 3 de febrero de 2015 (recurso 302/2014 ) y sentencia de la Sección 9ª de la AP de Valencia de fecha 28 de octubre de 2014 (recurso 487/2014 ), entre otras muchas.

En el supuesto que estamos contemplando, además, si se observa la redacción de la cláusula en su totalidad, la comisión por reclamación de posiciones deudoras por cada recibo impagado no puede admitirse como un pacto válido cuando al mismo tiempo se pacta que serán cuenta de la parte prestataria los gastos y costas de los procedimientos judiciales y extrajudiciales que el Banco entable para exigir el pago y el cumplimiento de los pactado...(5.1.4) y los gastos de envio de correspondencia (5.1.5.) amén del interés de demora si dejase de pagar al vencimiento correspondiente cualquier cantidad a su cargo por las obligaciones dinerarias dimanantes de esta escritura ( añadiendo 8% puntos al interés ordinario que resulte de aplicación en tal momento... y se aplicará sobre los saldos debidos e impagados( CLAÚSULA 5 y especialmente 5.1.4 y 5.1.5.) y CLAUSULA 6; En este sentido, también, la SAP San Sebastian 249/2015 ' ... no responde a un servicio efectivamente prestado ni a gastos realizados por el Banco ya que el contrato faculta al Banco a cobrar cualquier otro gasto, además de los 30 euros por recibo...'

En consecuencia, la cláusula tal y como aparece configurada impone de forma automática una comisión de 30,05 € por obligación de pago incumplida en su fecha, sin que se prevea que deba justificar la existencia efectiva del gasto, produciendo con ello un importante desequilibrio contractual en perjuicio del consumidor, de conformidad con lo dispuesto en Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por lo que es correcta su declaración de abusiva.

TERCERO.-En relación con la cláusula de intereses de demora, cláusula 6ª que fija un interés del 20 por ciento, la misma es objeto de declaración de nulidad por la sentencia recurrida.

El Tribunal Supremo, en sentencia 705/15, 23 diciembre, 79/16, 18 febrero, 364/16, 3 junio y 63/19, 31 enero, estableció que ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva.

Consiguientemente, no ofrece duda la nulidad de la cláusula y, por lo tanto, su efecto inmediato es su expulsión del contrato sin que la misma pueda ser objeto de cualquier tipo de integración, conforme a reiterada jurisprudencia TJUE.

2.- Sin embargo, cuestión distinta de la integración de la cláusula es la de la subsistencia de los intereses remuneratorios durante el tiempo que subsiste la situación de impago.

En las STS citadas, el Alto Tribunal entiende que expulsado del contrato el interés moratorio, subsiste el remuneratorio, que obedece a principios y criterios totalmente distintos. Así lo ha resuelto el Tribunal Supremo, ratificada su decisión por el TJUE en sentencia 7 de agosto de 2018, asunto C-96/16.

Consecuencia de lo expuesto es que decretada la nulidad de la cláusula sexta, intereses de demora, el capital dispuesto seguirá devengando el interés remuneratorio pactado, algo que no se cuestiona en la resolución recurrida.

CUARTO.-En relación con la cláusula de vencimiento anticipado.-

En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en unperíodo limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Sobre estas bases, y siguiendo a la Sentencia de Pleno de la Sala 1ª TS de 23 de Diciembre de 2015, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC (EDL 2000/77463), en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio (EDL 2015/118096)). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

QUINTO.-En orden a los intereses de las cantidades abonadas por el prestatarioy cuyo pago correspondía al Banco, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha resuelto en la sentencia 729/2018 de 19 de diciembre cómo deben calcularse los intereses devengados por las cantidades que el banco debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario.

El Pleno de la Sala estima el recurso de casación interpuesto por el consumidor y considera que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión. La consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

SEXTO.-Conforme a lo establecido en el artículo 398 de la Lec, desestimandose el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por CAJA RURAL DEL SUR S.C.C. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Intancia núm 3 de Cádiz, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS integramente la citada resolución, con imposición a la parte apelante de las costas del recurso y con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./