Sentencia CIVIL Nº 351/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 705/2021 de 20 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 705/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 4.184/2018

PONENTE SR. MUÑOZ PÉREZ.-

S E N T E N C I A Nº 351

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

D. RAUL HUGO MUÑOZ PÉREZ

Granada a 20 de mayo de 2022.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 705/2021 en los autos de Juicio Ordinario nº 4184/2018, del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda de doña Jacinta, representados por don Antonio Jesus Pascual León y defendidos por don Emilio Maldonado Isla; contra Banco Santander S.A, representado por doña Aurelia García-Valdecasas Luque y defendido por don Ramón García-Valdecasas Luque.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha de de cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMANDOla demanda interpuesta por Dª Jacinta, representada por el Procurador de los Tribunales Dº Antonio Jesús Pascual León, frente la mercantil BANCO SANTANDER S.A., representada por la Procuradora Dª Aurelia García-Valdecasas Luque, DEBO: A) ABSOLVER y absuelvoa la entidad BANCO SANTANDER S.A., de las pretensiones ejercitadas en su contra por la actora . B) CONDENAR y condenoa la demandante, al pago de las costas causadas en instancia.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 17 de mayo de 2021 y formado rollo, por providencia de fecha 9 de junio de 2021 se señaló para votación y fallo el día 24 de febrero de 2022, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Raúl Hugo Muñoz Pérez-

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del recurso.

Es objeto de recurso la Sentencia núm. 767/2021, de 23 de marzo, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 bis de Granada que desestimó la demanda formulada por Dª. Jacinta contra BANCO SANTANDER, S.A a la que absolvió de los pedimentos efectuados en su contra con imposición de costas a la actora.

Dª. Jacinta recurre la sentencia basando el recurso en dos motivos: 1) que la actora ostenta la condición de consumidora, y, 2) la nulidad por abusivas de las cláusulas del contrato de permuta financiera objeto de autos.

Por su parte la mercantil BANCO SANTANDER se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Vulneración de las normas sobre la carga de la prueba.

Bajo el primer motivo de su recurso la apelante lo que está se está denunciando es la vulneración de las normas sobre la carga de la prueba. La sentencia apelada en su cuarto fundamento jurídico resolvió que la actora actuó como empresaria al suscribir el contrato de permuta financiera circunstancia ésta que excluía la aplicación al caso de la normativa sobre consumidores y usuarios.

Revisado en esta alzada el material probatorio admitido en la instancia, integrado por la documental propuesta por las partes, apreciamos que la conclusión alcanzada por la juzgadora de instancia se basó en lo alegado por BANCO SANTANDER en el hecho primero de su contestación a la demanda que pasamos a reproducir a continuación:

'PRIMERO.- LAS PARTES DEL PROCEDIMIENTO Y LA RELACIÓN ENTRE ELLAS.

a. La demandada, en el momento de formalización del contrato financiero de tipos de interés, era empresaria, con negocios de venta de prendas de moda de afamadas marcas en el centro de Granada, siendo administradora de la mercantil CHONI GRANADA S.L..

La Sra. Jacinta, en el momento en que se suscribió el contrato financiero objeto de litis, era una empresaria con experiencia en la contratación de recursos financieros para el desarrollo de su actividad, y por tanto con capacidad para saber lo que estaba contratando y de comprender el producto que firmaba.

La demandante en 2008 era cliente del Banco desde hacía años y además del préstamo hipotecario que se refiere en la demanda había suscrito diversos productos de bancarios como créditos para atender necesidades de liquidez de sus negocios, terminal TPV, préstamos personales, tarjetas, depósitos de acciones, planes de pensiones y seguros de inversión.

Fue a finales de 2008 y 2009, es decir meses después de formalizarse el contrato financiero objeto de litis, cuando los negocios de la demandante comenzaron a marchar mal, seguramente por el inicio de la crisis económica y las obras de reforma que el Ayuntamiento realizó en toda la zona centro, acordando con mi mandante la refinanciación de diversos créditos que había solicitado'.

Nada impide a la prestamista hacer constar en la escritura pública o en el contrato de préstamo cuál es la finalidad del préstamo y la condición en la que interviene el prestatario. Si la entidad bancaria renuncia a dicha posibilidad con tal omisión se hace responsable de un vacío probatorio fácilmente evitable, lo cual tiene sus consecuencias. Y es que si bien la carga de probar la condición de consumidor corresponde a quien alega dicha condición, hemos declarado en numerosas ocasiones que para excluir la condición de consumidor no basta con que la entidad bancaria se limite a negar la condición de consumidor del prestatario sin más, sino que es necesario que dicha alegación venga acompañada de una cierta base objetiva, a partir de la cual corresponde ya al prestatario probar su condición de consumidor. Así lo hemos declarado en nuestra Sentencia de 13 de julio de 2020 (rec. 443/2020, FJ 2):

SEGUNDO.- Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Junio de 2018 'La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: (i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras. (ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional. (iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'. (iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato. 4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre .

Esta Sala ha venido considerando que, una vez controvertida por el predisponente la condición de consumidor del actor, concurriendo cierta base objetiva en la negación de dicho carácter, le corresponde a dicho prestatario la carga de probar que actuó como consumidor, al ser él quién impetra la aplicación de la legislación especial que le protege.

Esta posición es muy mayoritaria en la jurusprudencia menor de las Audiencias Provinciales.

La sentencia de la AP de Madrid, Sección 8ª, de 23 de marzo de 2017 , tras reproducir en parte la sentencia del TS de 18 de enero de 2017 , en la que se define y reitera el concepto de consumidor , con referencia a la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 , explica que:

'A mayor abundamiento, a la parte que alega la abusividad de la cláusula y la aplicación de la normativa de consumidores le incumbe la carga de la prueba de acreditar su condición de consumidor , lo que no concurre en el presente caso, por los fundamentos expuestos...

En el mismo sentido, la sentencia de 24 de marzo de 2017 de la AP de Alicante, Sección 9 con referencia a otras muchas,

'Por otro lado, es cierto que corresponde la prueba de la condición de consumidor a quien sostiene su condición de tal, como recoge la SAP de Córdoba de 16 de marzo de 2016 , 'es una cuestión de hecho, presupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, que no solo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además le incumbe la carga de la prueba sobre ella, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria ( art 217 LEC )'. En el mismo sentido SAP. Guipúzcoa, Secc 2ª, 110/2015, de 5 de mayo y de Málaga Sección 8 ª, 483/2008, de 18 de diciembre , AAP de Jaén, de 17 de febrero de 2016 '. (···)'.

TERCERO .-No consta que BANCO SANTANDER aportara en la instancia la base objetiva a la que hemos hecho mención en nuestro fundamento precedente. Desde luego en el contrato de swap no se dice que la apelante actuara en el ámbito de una actividad empresarial. Por otra parte, la refinanciación de deudas no es incompatible con la condición de consumidor ya que dicha operación no es exclusiva de empresarios o profesionales. Y, por último, la escritura de préstamo hipotecario de 27/07/2004 -que es la única de las que integrándose en el swap se aportó a los autos (documento núm. 02 de la demanda)- tiene como finalidad la adquisición de una vivienda.

En definitiva estimamos que la sentencia de instancia vulneró la normas sobre la carga de la prueba al negarle a la actora la condición de consumidora sin acompañar tal alegación de una base objetiva. En tal sentido también se han pronunciado otras Audiencias Provinciales, pudiendo citarse la - SAP de Guipúzcoa de 08 de octubre de 2021 (rec. 2478/2021, FJ 2):

'(···) Es decir, que al concepto de consumidor le es ajeno, las condiciones personales del prestatario, debiendo atender a la finalidad a la que se ha dirigido el préstamo.

Dicha jurisprudencia ha sido acogida por la Sala 1ª del Tribunal Supremo (por todas STS nº 1226/2019, de 11 de abril ).

Por otra parte, en reciente sentencia de esta Sala nº 1287 de 30 de septiembre de 2021 hemos dicho:

'En relación a la carga de la prueba sobre la condición de consumidor y la aplicación del artículo 217 LEC , debe establecerse lo siguiente. Como ya indicamos en nuestra Sentencia de Audiencia Provincial de Guipúzcoa (sección 2ª), de 5 de mayo de 2015 , precisamente en virtud del artículo 217 LEC , la carga de la prueba sobre la condición de consumidor, corresponde a aquél que invoca para si esta condición:

'Pero tal principio no es extrapolable a la carga de la prueba sobre la condición de consumidor, que corresponde a quien la alega. Así, conforme al artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos (en este caso la condición de consumidor) de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas a ellos aplicables (en este caso la normativa protectora de consumidores y usuarios) el efecto jurídico correspondiente a la demanda (en este caso la declaración de nulidad de la cláusula suelo)'.

Igualmente, la sentencia de 24 de marzo de 2017 de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9 ª, con referencia a otras muchas, dice lo siguiente:

'Por otro lado, es cierto que corresponde la prueba de la condición de consumidor a quien sostiene su condición de tal, como recoge la Sentencia de la audiencia Provincial de Córdoba de 16 de marzo de 2016 , siendo una cuestión de hecho, presupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, que no solo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además le incumbe la carga de la prueba sobre ella, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria'.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sentencia de 3.09.2015 (C-110/14 ) dice al respecto:

'A mayor abundamiento, a la parte que alega la abusividad de la cláusula y la aplicación de la normativa de consumidores le incumbe la carga de la prueba de acreditar su condición de consumidor , lo que no concurre en el presente caso, por los fundamentos expuestos...'

No obstante también ha declarado esta Sala en Sentencia de 8 de febrero de 2021 que no basta con que la parte demandada niegue la condición de consumidor de la contraparte para excluir que ésta haya actuado como tal en la concreta operación litigiosa de que se trate, sino que es precisa además la concurrencia de indicios razonables de que el destino del préstamo u operación de crédito de que se trate excede del simple consumo privado, pues en ese caso corresponderá efectivamente a la parte que alegue su condición de consumidor acreditar que, pese a los indicios que apuntan a lo contrario, el préstamo se destinó a una finalidad de consumo personal, ajena a su actividad empresarial o profesional.[...]'

Igualmente, hemos concluido en la citada sentencia de esta Sala nº 1287 de 30 de septiembre de 2021 que

'Contraer deudas no es en modo alguno, actos exclusivos de la actividad empresarial y por ello consideramos que el hecho de que el propósito del prestamo fuera la refinanciación de préstamos de los prestatarios, no es suficiente para poner en duda la condición de consumidor de éstos, si ese dato no va acompañado de otros elementos que permitan relacionar ese destino con el comercio, el negocio o el ejercicio de una profesión [...] El hecho de que el préstamo no tuviera por objeto financiar la adquisición de esta vivienda no es suficiente para negar la condición de consumidores de los prestatarios, pues lo relevante a efectos de atribuirles tal condición es que el préstamo esté destinado al consumo privado, y dentro de ese ámbito cabe incluir no solo la compra de la vivienda habitual sino también otras actividades de consumo, como en este caso pueden ser la refinanciación de otras deudas contraídas por los prestatarios'. (···)'.

En conclusión procede estimar el motivo y revocando lo resuelto en la instancia declarar que la apelante actuó en el contrato de permuta financiera como consumidora.

CUARTO .- Sobre la abusividad de las cláusulas contenidas en el contrato de permuta financiera (swap).

Como hemos resuelto en nuestra Sentencia de 13 de julio de 2020 (rec. 1401/2019, FJ 1) nos encontramos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho razón por la cual no es aplicable el plazo de anulabilidad de cuatro años invocado por la entidad bancaria:

'(···) No es aplicable el plazo de caducidad de cuatro años establecido por la entidad financiera apelante, ya que no estamos ante un caso de anulabilidad, sino de nulidad de pleno derecho. Ni el artículo 8, ni el artículo 9 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , remiten al régimen de la anulabilidad de los contratos, ni del artículo 12 y 19, del que se desprende claramente la imprescriptibilidad de las acciones individuales, resulta que se aplicable el plazo de 4 años de caducidad previsto para los casos de anulabilidad.

Por tanto, el segundo motivo del recurso no puede estimarse, sin que proceda canalizar el proceso según el interés de la recurrente, prescindiendo de la acción ejercitada en este caso'.

También declaramos en la citada sentencia (FJ 2) que no las cláusulas que integran el swap son condiciones generales de la contratación y que ello impone al predisponerte la carga de probar que fueron negociadas individualmente:

'(···) Debemos recordar que ello supone que nos enfrentemos ante cláusulas predispuestas (previamente redactadas antes de negociar cada contrato concreto al que luego se van a incorporar), destinadas a servir para una pluralidad de contratos (vocación de generalidad tendente a disciplinar de modo uniforme diversos contratos) y cuya incorporación haya sido impuesta por una parte (por iniciativa exclusiva del predisponente) a la otra adherente (que o se pliega a ellas o tiene que renunciar a contratar). Se trata, por lo tanto, en sentido negativo, de cláusulas no negociadas individualmente (lo que no entraña su ilicitud, al tratarse, en principio, de un mecanismo legítimo, propio de la oferta en masa, que el empresario puede diseñar al amparo del principio de libertad de empresa).

En este caso no hay discusión alguna sobre el carácter contractual de las estipulaciones que nos ocupan, y realmente no existe tampoco debate sobre su prerredacción por la entidad financiera, admitido en el recurso.

Existe, una regla específica sobre la carga de la prueba (artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU), en el ámbito de la contratación con consumidores (sin que se cuestione que tal cualidad la tenga en este litigio el actor), de modo que cuando se sostenga que determinada cláusula inserta entre el condicionado general ha sido objeto de negociación individual, será el predisponente el que debe demostrarlo. La Sala 1ª del TS, en su Sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , tras precisar que el artículo 82.2 del TRLGCU no es de directa aplicación en acciones colectivas (sin estar en el caso), señala, sin embargo, que la demostración de que se trata de cláusulas prerredactadas por el empresario para ser incluidas en contratos con consumidores, es suficiente para asignarles la consideración de destinadas a ser impuestas, debiendo el empresario demostrar lo contrario.(···)'.

También hemos declarado que cuando se trata de las cláusulas esenciales del contrato es exigible ' un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica' del contrato.Por tal motivo el déficit de información a un cliente minorista en lo que se refiere a los riesgos inherentes al swap -la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas de elevada cuantía y de elevados gastos de cancelación- puede justificar la declaración de nulidad por abusivas de las cláusulas del swap. Así lo hemos declarado en el FJ 3 de la sentencia citada:

'(···) En este caso, un déficit de información al respecto, estando ante la imposición de condiciones generales de la contratación por un profesional a un consumidor, puede justificar la nulidad y abusividad de las cláusulas por falta de transparencia.

Son múltiples las sentencias del Tribunal Supremo, que consideran la necesidad de ofrecer a los clientes minoristas, información sobre los riesgos inherentes a los contratos de swap, como el que nos ocupa, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, ( SSTS del Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 ; 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; 692/2015, de 10 de diciembre ; 741/2015, de 17 de diciembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 747/2015, de 29 de diciembre ; 32/2016, de 4 de febrero ; 63/2016, de 12 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ; 235/2016, de 8 de abril ; 310/2016, de 11 de mayo ; 510/2016, de 20 de julio ; 580/2016, de 30 de julio ; 595/2016, de 5 de octubre ; 690/2016, de 23 de noviembre ; 727/2016, de 19 de diciembre , más recientemente 426/2019, de 16 de julio y 347/2019, de 21 de junio ).

A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de condiciones generales que, aunque superen los requisitos de incorporación, su trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor, al que no se facilitó una información clara y adecuada sobre sus consecuencias jurídicas y económicas.

Esta información debe ofrecerse con antelación suficiente y antes de contratar, de modo que las cláusulas de estilo incorporadas al contrato sobre el riesgo contratado y su conocimiento por el cliente, no suponen satisfacer el cumplimiento del deber de transparencia que incumbe a la entidad predisponente en la contratación con consumidores.

Cómo resulta de la STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc , la abusividad en estos casos de transparencia depende de todas las circunstancias que permitan valorar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual, lo que en definitiva se traduce en valorar si, habiendo sido informado leal y completamente, el consumidor hubiera prestado su consentimiento pleno. (···)'.

QUINTO.-Finalmente hemos concluido que si no consta que se facilitara al consumidor una información precontractual completa y suficiente sobre los extremos ya mencionados (las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés, de la falta de contrapartida para el caso de subida del euríbor, así como de los elevados gastos de cancelación) ello impide que el consumidor se haga una idea de las consecuencias económicas del contrato y pueda valorar otras ofertas del mercado (control de transparencia cualificado) y, por tanto, debe declararse la nulidad de las cláusulas sin que el silencio o la cancelación del préstamo implique la renuncia a la acción:

'(···) No se ofreció al consumidor una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés, y tampoco de la ausencia de contrapartida equivalente, para el caso de subida, respecto del de bajada, en el marco de la contratación realizada. Así, mientras en caso de subida del euribor respecto del tipo barrera del 6,5 %, la entidad profesional predisponente pagaba la diferencia a partir de 6,35%, tipo fijo 1 (reduciendo así la repercusión de la subida) y el 0,15%, en caso de ser inferior al 6,5% pero no bajar del 3,6%, en caso de bajada, igual o inferior al Tipo Barrera 2, 3,6%, pagaba el consumidor todo el tipo fijo 2 4,85% (incrementando la repercusión de la bajada), y todo ello en un contexto donde en el contrato de préstamo, con el que se relacionaba la operación, no se establecía techo (sin serlo la la limitación 'meramente hipotecaria'), sin riesgo alguno así de la operación conjunta para el banco, y sí suelo del 4%, fijándose el Tipo Barrera 2, en el contrato de permuta financiera de tipo de interés en el 3,6%., con evidente riesgo para el cliente. Por último no consta que fuera advertido el consumidor de los elevados costes de la cancelación, en la situación de desistimiento contractual contemplada, y de la ausencia de parámetros en el contrato para su liquidación.

La STS de 1 de diciembre de 2017 , recuerda que:

'el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

El control de transparencia cualificado, lo que presupone no es que la cláusulas sean absolutamente indetectables sino que, además de que el adherente haya tenido la posibilidad real de conocerla al tiempo de la celebración del contrato, también haya tenido posibilidad real de comprender previamente su importancia y funcionamiento, en la fase precontractual, cuando el consumidor todavía está en disposición de comparar ofertas de financiación o de buscar alternativas a la que el banco le ofrece, y ello exigiría al menos, aunque no resulte suficiente en este examen ( STS 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014 ), el cumplimiento de los deberes de información impuestos por la normativa sectorial, que como realmente no cuestiona el recurso y establece la sentencia apelada, no se cumplieron, no negando la apelación el ofrecimiento por la entidad del producto complejo.

Sin entrar en la procedencia del control de equilibrio en las cláusulas que definen el objeto del precio, negado en STS de 9 de mayo de 2013 y 24 de marzo de 2015 , si apreciamos que la falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse el consumidor una representación fiel del impacto económico que suponía la concertación de la operación de permuta de tipo de interés en el marco de la contratación examinada, privándole de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, como en situación próxima establece la STS de 25 de mayo de 2017 .

Por tanto, sin apreciar que el silencio o la cancelación del préstamo en este caso suponga un acto inequívoco de renuncia al ejercicio de la acción que nos ocupa, actuando el actor en contra de sus propios actos, dado que no se cuestiona en el recurso que la consecuencia de la estimación del carácter abusivo de las clausulas cuya nulidad sea la establecida en la demanda, solo cabe concluir desestimando el recurso, confirmando los pronunciamientos de la Resolución apelada'.

El presente caso plantea la peculiaridad de que el clausulado del swap no contemplaba ni que el consumidor pudiera cancelarlo anticipadamente ni la indemnización que habría de abonar en caso de cancelación anticipada. Dicha cancelación se pactó a instancia de la apelante dadas las liquidaciones negativas que estaba soportando dicha cancelación mediante un documento firmado el día 30/11/2011, en virtud del cual la apelante abonó a la entidad bancaria la suma de 05.804 euros. Dicha suma la calculó el banco sobre la base 'de los importes que, de no cancelarse anticipadamente la Operación, se liquidarían las partes hasta la fecha de vencimiento inicialmente prevista (···)'. Es decir el acuerdo para cancelar anticipadamente el swap comparte el mismo vicio en el consentimiento del consumidor que el propio swap del que trae causa, razón por la cual declarado nulo el primero, procede declarar la nulidad del segundo que comparte su misma causa y con el que se encuentra ligado, debiendo añadirse que tal acuerdo no constituye ni una confirmación del swap ( art. 1311 del Cc) ni renuncia implícita de acciones o derechos (en tal sentido la STS de 09 de marzo de 2021, rec. 3605/2018, FJ 2, in fine).

En definitiva, no habiendo sido controvertido en la instancia que salvo la liquidación del año 2009 que no arrojó saldo a favor de ninguna de las partes, las liquidaciones de los años 2009 y 2010 arrojaron un saldo negativo para la apelante (de 3.519,46 € y 2.455,47 €, respectivamente) a lo que se une la indemnización por cancelación anticipada (5.804 €) debe estimarse el recurso y revocar la sentencia apelada y con estimación de la demanda declarar la nulidad del contrato de operaciones marco de operaciones financieras suscrito por las partes el día 08 de mayo de 2008, condenando a la demandada a restituir a la actora la suma de 12.778,83 euros, mas el interés legal desde los respectivos pagos.

SEXTO.-Estimado el presente recurso no procede hacer expresa imposición de las costas de la presente alzada ( art. 398.2 de la LEC) si bien deben imponerse a la demandada las costas de la instancia al haberse estimado la demanda.

Vistos los preceptos legales citados y demás y general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTA SALA ha decidido ESTIMAR el recurso de apelación interpuestocontra Sentencia núm. 767/2021, de 23 de marzo, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 bis de Granada en los autos de juicio ordinario núm. 4184/2018, revocando la citada sentencia y declarando la nulidad del contrato suscrito entre las partes el 08/05/2008, y, en consecuencia condenamos a la demandada a restituir a la actora la suma 12.778,83 € (DOCE MIL SETECIENTOS SETENTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS) con imposición de las costas de la instancia a la demandada.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'