Sentencia CIVIL Nº 351/2022, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2838/2021 de 13 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-15/001705

NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.42.1-2015/0001705

Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2838/2021 - MR

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 - UPAD / ZULUP - DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 5 zenbakiko Epaitegia

Autos de Modificación medidas definitivas 313/2019 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Pedro Francisco

Procurador/a/ Prokuradorea:FRANCISCA MARTINEZ DEL VALLE

Abogado/a / Abokatua: OLGA YABAR ALAVA

Recurrido/a / Errekurritua: Delfina y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA

Abogado/a/ Abokatua: MARIA LOURDES MAIZTEGUI GONZALEZ

S E N T E N C I A N.º 351/2022

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D./D.ª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D./D.ª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D./D.ª DANIEL SANCHEZ DE HARO

En Donostia / San Sebastián, a 13 de mayo de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 313/2019 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 - UPAD, a instancia de D./Dª. Pedro Francisco, apelante - demandante , representado/a por el/la procurador/a D./D.ª FRANCISCA MARTINEZ DEL VALLE y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª OLGA YABAR ALAVA, contra D./D.. Delfina y MINISTERIO FISCAL, apelado/a - demandado, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª MARIA LOURDES MAIZTEGUI GONZALEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9 de abril de 2021.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 9 de abril de 2021 el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Que resolviendo la demanda y reconvención interpuestas respectivamente, por la la Procuradora Sra. Martínez Del Valle en nombre y representación de D. Pedro Francisco y la Procuradora Sra. Amunarriz Agueda en nombre y representación de Dª. Delfina, me pronuncio sobre la procedencia de modificar el régimen de regulación de las relaciones paterno filiales de ambas partes respecto de sus hijos habido en común, acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 23 de febrero de 2017, y sentencia de la Audiencia Provincial de fecha 15 de mayo de 2018 del modo siguiente:

-se acuerda la extinción de la pensión de alimentos del padre respecto de las hijas Lorenza e Marcelina.

-Se mantiene la pensión de alimentos en los términos dispuestos de 550 euros al mes a abonar por el padre, respecto de Hernan teniendo en cuenta las actualizaciones del IPC anuales correspondientes.

-Se mantiene la pensión de alimentos en los términos dispuestos de 550 euros al mes a abonar por el padre, respecto de Alejo teniendo en cuenta las actualizaciones del IPC anuales correspondientes, cesando la obligación de su ingreso a la madre, debiendo en su caso producirse el ingreso a la abuela paterna con quien convive.

Todo ello sin imposición de costas.

Notifíquese a las partes.'

SEGUNDONotificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo 9 demayo de 2022.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-Ha sido el/la Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Pedro Francisco interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 9 de abril de 2021 dictada por el juzgado de primera instancia n º 5 de DIRECCION000 en solicitud de que se revoque dicha resolución y en su lugar se dicte otra por la cual se decrete el cese de la obligación que le ha sido impuesta consistente en pagar una pensión alimenticia a su hijo Alejo por importe de 500 euros y se establezca que la pensión alimenticia sea satisfecha por ambos progenitores a favor del hijo a razón de 275 euros cada uno de los progenitores, siendo revalorizables anualmente con arreglo al IPC y con obligación de contribuir al 50 % al pago de los gastos extraordinarios ; subsidiarimente interesa se deje sin efecto el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos y su abono por Pedro Francisco a la abuela en la cantidad de 550 mensuales

Para fundamentar el recurso de se formulan las siguientes alegaciones :

-Infracción del articulo 93 en relación con el artículo 142 del CC

La parte apelante refiere que ha exisitido una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora d e fijar los alimentos como es la declaración de incapacidad del hijo Alejo y su traslado a vivir a la vivienda de su abuela paterna quien se ocupa de su cuidado provisionalmente ; que se dan los presupuestos contemplados en el artículo 93 del CC para establecer una pensión de alimentos a cargo de la madre , quien percibe una pensión compensatoria de 900 euros ; que el hijo reside con la abuela , y ello cambia radicalmente el panorama debiendo fijarse la obligación de contribuir al pago de los alimentos a razón de 275 euros , en todo caso , a cargo de ambos progenitores y no a cargo de la abuela que no ha sido parte en el procedimiento

-Incongruencia extrapetita de la sentencia

La parte apelante estima que la sentencia apelada s e pronuncia sobre extremos que no han sido cuestionados por las partes concediendo algo distinto a lo pedido , modificando la obligación alimenticia en el sentido de 'cesar ' la pensión alimenticia del hijo Alejo que se abonaba a la Sra Delfina para a su vez mantener la pensión alimenticia a abonar por el Sr Pedro Francisco a su madre (abuela de Alejo ) quien no ha sido parte en el procedimiento

-Falta de motivación de la sentencia de instancia

Refiere la recurrente que la sentencia d e instancia se limita a señalar que no debe establecerse pensión ninguna a cargo de la madre pero no razona el porqué de dicha decisión

SEGUNDO -Ala vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso razones metodológicas a consejan proceder al examen de los motivos d e impugnación en orden inverso a como han sido formulados y así, en cuanto a la falta de motivación de la sentencia debemos indicar que el derecho a la tutela judicial efectiva , que reconoce el art.24 de la CE , no otorga a los ciudadanos o a las personas jurídicas que postulan sus derechos en los tribunales el obtener una sentencia inevitablemente favorable , sino solo el derecho a una sentencia fundada y debidamente motivada independientemente del sentido estimatorio o desestimatorio de la misma , y lo cierto es que en el presente caso ,la sentencia apelada da cumplida respuesta a todas las cuestiones suscitadas en la instancia al margen de que la parte apelante no comparta el criterio finalmente acogido en la misma

Por lo expuesto el motivo debe ser rechazado

TERCERO-Sobre la incongruencia extrapetita de la sentencia apelada

A la hora de examinar dicho motivo d e impugnación debemos partir de dos premisas fundamentales .La primera afecta al ámbito en el que se dirime la controversia toda vez que no resulta superfluo el especial tratamiento que merece el derecho de familia máxime cuando se trata de dar respuesta a conflictos en los que concurren derechos e intereses de menores o de personas merecedoras de una especial protección

Por otro lado ,se ha de partir del contenido de los escritos de demanda y constestación para , sin olvidar lo ya expuesto en el párrafo que precede , delimitar correctamente el objeto litigioso

En efecto, delimitados los términos del debate en la primera instancia y teniendo en cuenta los motivos de recurso alegados ,se impone precisar que el propio artículo 412 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, dispone sobre la prohibición del cambio de demanda y las modificaciones admisibles que: 'establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente', ello sin perjuicio 'de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley' , y en cuanto a las alegaciones complementarias, el artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 dispone que en la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario, así como aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos, y que si una parte pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad.

Siguiendo el tenor del artículo 426 de la LEC observamos que en el supuesto de autos los hechos relevantes quedaron perfectamente definidos con los escritos de demanda y contestación por lo que no resultan admisibles las peticiones que se vierten en el escrito de recurso

En definitiva, en el presente supuesto , configurados los términos del debate a partir de los hechos y fundamentos de derecho contenidos en los escritos de demanda y contestación ,eljuzgador de instancia define perfectamente los términos del litigio con descripción de las posiciones de ambas partes y sus respectivas alegaciones básicas siendo así que este Tribunal deberá respetarlos a la hora de dar respuesta a los motivos de recurso formulado

En el presente caso la demanda de modificación de medidas se plantea por la representación de Pedro Francisco y en la misma se solicita la extinción de la pensión alimenticia de las hijas mayores de edad y el establecimiento de una pensión alimenticia para Alejo a cargo de la madre Delfina

Se parte para ello del contenido de la sentencia de divorcio de 15 de mayo de 2018 en virtud de la cual , con revocación parcial de la sentencia de primera instancia , se fijaba la pensión de alimentos de los cuatro hijos en la cantidad de 550 euros para cada uno de ellos , estableciendo una pensión compensatoria a favor de la madre de 900 euros mensuales durante 5 años

La parte demandante alegaba en la demanda de modificación de medidas un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de dictar aquella resolución , entre las cuales destacaba la mayoria de edad de las hijas y el hecho de que a partir de ese momento ya no vivieran con la madre y en cuanto al hijo mayor de edad Alejo que había sido declarado incapaz en virtud de sentencia de 24 de junio de 2019 nombrándose tutor al padre alegando que en dicha resolución se acordaba que provisionalmente Alejo pasaría a residir en DIRECCION001 con su abuela paterna , conviviendo con aquella desde julio de 2019 y hasta que se gestionara su traslado a una vivienda tutelada

En dicha demanda la parte recurrente manifestaba que los gastos del hijo no habían variado , siendo los mismos que tenía cuando residía con su madre , esto es 550 euros mensuales ,y en base a dichas manifestaciones la parte que recurre , en el suplico de su demanda, interesaba dejar sin efecto la obligación de abonar una pensión de alimentos a favor de las hijas Lorenza e Marcelina , asi como el cese de la obligación del padre de abonar pensión alimenticia al hijo Alejo , con el consiguiente establecimiento de una pensión alimenticia con cargo a la madre y por importe de 550 euros revalorizables y el 50 % de los gastos extraordianrios

Frente a dichas pretensiones la Sra Delfina se opuso y al mismo tiempo reconvino La oposición se centró básicamente en la partida correspondiente a la pensión de alimentos del hijo mayor Alejo , alegándose que el hecho de que en la propia sentencia d e incapacitación se reconociera el ofrecimiento formulado por la abuela parterna para que aquel pasara a residir con ella en la residencia familiar e n DIRECCION001 ,si bien con caracter un caracter de provisionalidad, traía causa evidente y asi se reconocía expresamente en dicha resolución, en la terapia que seguía Alejo en l a hipica DIRECCION002 de DIRECCION003 , en lo positiva que estaba resultando , y en la espera de que le fuera asignado un piso tutelado por Diputación Foral d e Guipuzcoa ; se alegaba igualmente que a partir del momento en el que Alejo pasó a convivir con su abuela , el Sr Pedro Francisco dejó d e ingresar la cantidad d e 550 euros establecida en concepto de pensión de alimentos ; se reconoce que efectivamene la situación de Alejo habia cambiado desde la declaración de incapacidad , pues ello conllevaba el reconocimiento d e un importante grado de dependencia con prestaciones sociales de centro de dia , servicio d e ayuda a domicilio , teleasistencia productos de apoyo y incluso asistencia personal , aun cuando las decisiones que se habian adoptado por el Sr Pedro Francisco y su madre en relación con el cuidado y atención de Alejo , discurrieran al margen de dichas prestaciones y fueran sumamente costosas

A su vez se formulaba reconvención , y en ese sentido se interesaba un incremento de la pensión de alimentos prevista para el hijo menor Hernan , hasta alcanzar la suma de 754 euros mensuales

La sentencia de instancia aborda las cuestiones planteadas en la demanda y la reconvención dando cumplida respuesta a cada una de llas , tal y como ya hemos expuesto en el fundamento de derecho que precede

Pues bien ,partiendo de las consideracines que han quedado expuestas el argumento relativo a la supuesta incongruencia extrapetita de la sentencia de instancia no puede prosperar

En definitiva , la congruencia de la sentencia viene determinada en relación a las pretensiones de las partes y, además, tratándose de medidas referidas a menores, el tribunal tiene la capacidad de establecer medidas en términos diferentes de los que ellas o el propio Ministerio Fiscal hayan interesado, caso de considerar que resulta lo más conveniente para los menores.

En el presente caso nos encontramos ante un supuesto en el que existen intereses de menores, tratándose de una materia de ius cogens, en la que el tribunal no puede incurrir en incongruencia, pues puede actuar incluso de oficio para proteger de forma adecuada sus intereses Es más , aun en el caso de que la petición no se formule en la demanda, no se puede incurrir en incongruencia ni ultra ni extrapetita, toda vez que, al tratarse de aspectos relativos a un menor, nos encontramos en presencia de materia de orden público, ' ius cogens' o derecho necesario, en la que es factible al Juez y al Tribunal adoptar las medidas más adecuadas al niño, independientemente de cuáles sean las solicitudes de las partes, al no venir vinculados por el rigor propio de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la LEC ), de congruencia ( artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, a diferencia de cuando de las restantes materias de estricto derecho privado se trata, lo que descarta toda incongruencia ( artículo 218 de la LEC ).

En consecuencia, es incuestionable que la juez 'a quo' estaba perfectamente legitimada para adoptar la decisión que se recoge en el fallo de la sentencia , no solo porque resulta acorde con las posiciones de las partes en la instancia y los pedimentos formulados en los escritos rectores del procedimiento , sino también porque aquella quedaba plenamente justificada en sus decisiones ,por la especialidad de la materia que nos ocupa , para adoptar las medidas necesarias e interés de los hijos ,espcialmente si entendía que las mismas eran beneficiosas para el hijo afectado declarado incapaz , en el proceso de modificación de medidas ,por lo que en ningún caso cabría entender que la resolución dictada es incongruente.

El motivo debe ser desestimado

CUARTO -Expuestas las consideraciones que preceden y una vez delimitados los términos del debate en l a primera instancia , el objeto del presente recurso deberá ceñirse a aquellas cuestiones y pretensiones efectivamente planteadas ,debatidas y resueltas en la sentencia de primera instancia

Por consiguiente , teniendo en cuenta lo expuesto , procederá rechazar a b initio la petición que se articula en el escrito de recurso al solicitar el establecimiento de una pensión de alimentos compartida por ambos progenitores de 275 euros para cada uno de ellos dado que constituye una cuestión nueva indebidamente planteada en esta alzada

En cuanto a la petición consistente en eximir al Sr Pedro Francisco de la obligación de pagar a su madre la pensión de alimentos de 550 euros constituida a favor de su hijo Alejo debemos acudir a la literalidad de la propia sentencia toda vez que en l a misma se establece con claridad ' Al ser . Alejo, mayor de edad, pero incapacitado y dependiente económicamente, tienen derecho a ser alimentados por sus progenitores y, al quedar Hernan bajo la custodia de la madre, el padre también ha de contribuir a la prestación de alimentos, si bien Alejo al no vivir ya con la madre sino con la abuela paterna y siendo su padre el tutor debe entenderse que la Sra. Delfina deja de tener derecho a percibir los 550 euros, si bien dicha obligación se mantendrá para el padre quien en su caso deberá entregar a la abuela con la que el menor convive.

Y ello es así ya que si bien las circunstancias de Alejo han variado, puesto que tras su declaración de incapacidad con nombramiento de tutor a su padre, ha ido a vivir con la abuela paterna quien se hace cargo de los gastos del nieto por propia voluntad. Establece el artículo 93 Cc que para satisfacer alimentos en hijos éstos tienen que convivir en el domicilio familiar, hecho que ha sido modificado, si bien no cabe acoger la solicitud efectuada por el padre de cese de su obligación de alimentos, dado que la alteración de las circunstancias habidas no le afectan para mantener su obligación si bien como manifiesta el Ministerio Fiscal la entrega deberá en su caso realizarla a la abuela paterna con quien convive el menor, sin que deba establecerse pensión a cargo de la madre en el sentido solicitado. '

Luego , de la lectura de la sentencia apelada se desprende que la juzgadora de instancia no ha estimado acreditada la variación de las circunstancias que en su momento fueron tomadas en consideración a la hora de fijar la pensión de alimentos de Alejo a cargo de su padre ni la cuantia de la misma , pues admitiendo la realidad del cambio de circunstancias dada la declaración de incapacidad , el cambio de lugar de residencia y la designación del padre como tutor , lo cierto es que la esencia de dicha pensión se mantiene inalterada , pues Alejo, aun siendo mayor de edad ,por sus propias condiciones precisa atención de todo tipo y subvenir sus necesidades básicas sin que esté a su alcance la obtención de ingresos por propia cuenta para cubrir las mismas , siendo asi que la situación económica de los progenitores , segun la prueba practicada en autos , se ha mantenido inalterada en el período de tiempo que ha discurrido desde el dictado de la sentencia de divorcio .

El hecho de que la abuela paterna haya acogido a su nieto en su residencia , lo atienda y voluntariamente haya asumido en este momento hacerse cargo de los gastos del nieto por propia voluntad no excluye , ni extingue , la obligación de alimentos a cargo del padre en este caso . De ahi precisamente que la juzgadora de instancia declare de forma expresa en su sentencia de una parte la provisionalidad de la medida de que el nieto comparta con la abuela el lugar se residencia , pues ello queda pendiente de que se defina de forma definitiva un lugar de residencia permamente para Alejo que deberá ser una vivienda tutelada , y asi mismo en función de la provisionalidad de dicha medida y atendiendo al caracter voluntario de la decisión adoptada por la abuela paterna se mantenga la obligación del padre de prestar alimentos a Alejo , fijando en 550 euros el importe de la misma , quedando condicionado el pago o no de la misma a la voluntad de la abuela , careciendo de toda lógica que fuera la madre , que no ostenta la tutela y ya no convive con su hijo mayor la destinataria del pago de dicha pensión

La obligación alimenticia por parte de los padres existe incondicionalmente. Así el artículo 146 CC establece que para su cuantificación habrá de atenderse al binomio necesidad de quién lo recibe y proporción al caudal de quien los da, conforme al criterio de proporcionalidad al que hacen alusión entre otras sentencias del TS de 13 Abril 51, 14 Abril 62, 28 Junio 68 y 9 Octubre 81

En consecuencia resulta totalmente justificado el pronunciamiento de la sentencia apelada en el que se declara:'no cabe acoger la solicitud efectuada por el padre de cese de su obligación de alimentos, dado que la alteración de las circunstancias habidas no le afectan para mantener su obligación si bien como manifiesta el Ministerio Fiscal la entrega deberá en su caso realizarla a la abuela paterna con quien convive el menor, sin que deba establecerse pensión a cargo de la madre en el sentido solicitado. '

Como establece la sentencia de instancia ' no toda alteración implica modificación. Se exige un cambio que presente una entidad y significación importante. La Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Toledo de 30 de enero de 1995 refiere que 'no toda variación, aun siendo relevante determina la modificación, sino que ha de incidir de manera esencial y básica en las condiciones de hecho tenidas en cuenta en su momento'. Es más las circunstancias que han de ser las valoradas como referencia son las que efectivamente fueron tomadas en consideración en aquel momento para dictar la sentencia cuya modificación se pretende, y no aquellas que concurriendo entonces no fueron alegadas en el litigio anterior, salvo que se justifique que fueron ocultadas maliciosamente por quien de ello se ha beneficiado. Además, las alteraciones no pueden ser consecuencia de actuaciones propias de quien insta la modificación.'

La prestación alimenticia a favor de los hijos constituye un deber fundamental derivados de las relaciones paterno - filiales El artículo 93 CC dispone que el juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Si convivieran en el domicilio familiar hijas mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil. El artículo 90, párrafo tercero del mismo texto legal dispone que las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 146 del Código Civil señala que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, y el artículo 147 CC previene que los alimentos, en los casos a los que se refiere el artículo anterior, se reducirán o aumentarán proporcionalmente, según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.

Contribuir al sustento y formación en todos los sentidos de los hijos es una obligación inherente a la paternidad, y la asunción responsable de la paternidad determina la asunción de la responsabilidad de procurar el sustento de los menores en la medida adecuada a la capacidad económica y fortuna de los padres, aspecto en el que ha de considerarse igualmente la capacidad de trabajar o adquirir ingresos pues el deber para con los hijos alcanza a procurarlos ( SSAP de Madrid (22ª) de 24-4-2012 ó Ciudad Real (1ª) de 8-9-2011). debiendo distribuirse la obligación en proporción a los recursos económicos y posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas ( SAP de Gerona (1ª) de 1-6-2011).

En este caso como ya se ha indicado la necesidad de alimentos para Alejo resulta incuestionable , con más motivo si cabe teniendo en cuenta que , a pesar del grado de dependencia que tiene reconocido , por propia decisión del padre no se ha hecho valer ninguna de las opciones a prestaciones o ayudas sociales que por su condición le han sido reconocidas desde Diputación Foral de Guipuzcoa

La sentencia de esta Audiencia de fecha 15 de mayo de 2018 fijaba en 550 euros mensuales la pensión de alimentos para cada uno de los cuatro hijos del matrimonio , declaraba probado que durante el matrimonio el origen de los fondos que nutrian a la familia en su mayor parte se enc0ontraban en el Sr Pedro Francisco , bien de forma directa o bien a través de su s progenitores , especialmente su madre , considerando un contrasentido que el Sr Pedro Francisco manifestara ya entonces que carecia de recurso económicos y al mismo tiempo propusiera la atribución de la guarda y custodia de tres de su s hijos para llevarselos a Madrid ,donde reside de forma habitual desde el 2010 , haciendo expresa mención a una serie de indicadores externos de una posición económica desahogada por parte de aquel .Y es que efectivamente durante la sustanciación del procedimiento de divorcio también se abordó la falta de r ecursos económicos del , Sr Pedro Francisco como consecuencia de su actividad como diseñador de bolsos habiendo quedado justificado que disponía de otras fuentes de ingresos que le permitían vivir en Madrid sin problemas financieros y esas fuentes se mantienen en la actualidad invariables

Al mismo tiempo dicha resolución apreciaba una clara situación de desequilibrio económico por parte de la SRa Delfina , fijando una pensión compensatoria con un perído de 5 años como razonable para su reincorporación al mercado laboral No se ha probado que los medios económicos del recurrente hayan variado sustancialmente .La juzgadora de instancia ha analizado este extremo cuidadosamente a partir de la prueba documental , testifical y compartimos sus conclusiones al respecto , puesto que la situación económica del padre en el momento de establecerse la pensión alimenticia y la situación actual,no ha experimentado cambios de relevancia ,toda vez que a pesar d e manifestar de haber manifestado que sus ingresos han disminuido al ser en la actualidad autónomo siendo ayudado por su madre económicamente ,lo cierto es que ha quedado probado que el recurrente mantiene un alto nivel de vida

En cuanto a la s ituación económica de la Sra. Delfina , la misma tiene reconocida una pensión compensatoria a su favor por importe de 900 euros mensuales y aun cuando ha manifestado que se está preparando para la incorporación al mercado laboral, n0 se ha acreditado que desempeñe actividad laboral remunerada alguna

Luego como declara la sentencia apelada :siendo Alejo, mayor de edad, pero incapacitado y dependiente económicamente, tiene derecho a ser alimentado por sus progenitores y, al quedar Hernan bajo la custodia de la madre, el padre también ha de contribuir a la prestación de alimentos, si bien Alejo al no vivir ya con la madre sino con la abuela paterna y siendo su padre el tutor debe entenderse que la Sra. Delfina deja de tener derecho a percibir los 550 euros, si bien dicha obligación se mantendrá para el padre quien en su caso deberá entregar a la abuela con la que el menor convive.

Y ello es así ,ya que si bien las circunstancias de Alejo han variado, puesto que tras su declaración de incapacidad con nombramiento de tutor a su padre, ha ido a vivir con la abuela paterna quien se hace cargo de los gastos del nieto por propia voluntad. Establece el artículo 93 Cc que para satisfacer alimentos en hijos éstos tienen que convivir en el domicilio familiar, hecho que ha sido modificado, si bien no cabe acoger la solicitud efectuada por el padre de cese de su obligación de alimentos, dado que la alteración de las circunstancias habidas no le afectan para mantener su obligación aun cuando ,como manifiesta el Ministerio Fiscal ,la entrega deberá en su caso realizarla a la abuela paterna con quien convive el menor, sin que deba establecerse pensión a cargo de la madre en el sentido solicitado.

Por todo lo expuesto el recurso deberá ser desestimado

QUINTO--. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

SEXTO -A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución procederá imponer a la parte recurrente las costas ocasiaonads en esta instancia

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Pedro Francisco contra la sentencia de fecha 9 de abril de 2021 dictada por el juzgado de primera instancia n º5 d e DIRECCION000 , se confirma dicha resolución en todos sus extremos y todo ello con imposición de las costas ocasionadas en esta instancia

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC, pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art.477.2 LEC.

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2838 21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.