Sentencia CIVIL Nº 351/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 1222/2021 de 26 de Julio de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.005.00.2-2019/0012463

Recurso de Apelación 1222/2021 E

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Alcalá de Henares

Autos de Procedimiento Ordinario 1258/2019

DEMANDANTE-APELADO-IMPUGNANTE:D. Amadeo

PROCURADOR D. CARLOS BLANCO SANCHEZ DE CUETO

DEMANDADA-APELANTE-IMPUGNADA:CLUB CÓMPUTO

PROCURADOR D. EMILIO MARTINEZ BENITEZ

SENTENCIA 351/2022

ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. LUISA MARÍA HERNAN-PÉREZ MERINO

Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL

Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO

En Madrid, a veintiséis de julio de dos mil veintidós.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 1258/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcalá de Henares, que ha dado lugar al Rollo 1222/2021 seguidos entre partes, de una, como parte demandante-apelado-impugnante DON Amadeo., representado por el Procurador Sr. Blanco Sánchez de Cueto, de otra como demandada-apelante-impugnadaCLUB COMPLUTOrepresentado por el Procurador Sr. Martínez Benítez.

VISTO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcalá de Henares en fecha 8 de julio de 2021, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Carlos Blanco Sánchez de Cueto en nombre y representación de D. Amadeo debo condenar a la demandada CLUB COMPLUTO a abonar a la actora la cantidad de 26.255,31 €, absolviendo a la demandada del resto de pedimentos contenidos en la demanda, todo ello sin hacer expresa mención de costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, que fue admitido, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso y presentó impugnación, y previo traslado, presentación de escrito y los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución de los recursos, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 13 de julio de 2022.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Antecedentes del recurso.

El actor en fecha 24 de abril de 2016 acudió al aeródromo Don Quijote de la Mancha de la localidad de Lillo, gestionado por la demandada, para realizar un salto en paracaídas tipo tándem, habiendo recibido unas instrucciones previas al salto.

En el momento del aterrizaje, el actor, aterrizó antes que el instructor, golpeándose las piernas contra el suelo y sufriendo lesiones por las que reclama indemnización.

Señala que él era un mero acompañante o pasajero y que según la publicidad era el instructor el que se encargaba de todo y que no le dijeron que en el momento de aterrizar tenía que levantar los pies, por lo que los puso en tierra antes que el instructor, con el resultado lesivo que presenta y por eso reclama frente a la parte demandada, por no haberle dado las instrucciones necesarias y siendo ese hecho la causa del siniestro.

La parte demandada se opuso a la demanda, señaló que ellos son una empresa experta en este tipo de saltos y que se dan todas las instrucciones necesarias por tratarse de un deporte de riesgo y a todos los participantes se les hace firmar el documento en el que se les dan esas instrucciones, y se les acompaña un video y se practica la forma de hacerlo, y que en este caso el actor, fue el que no levantó los pies al aterrizar, aun cuando se le habían dado las instrucciones de que debía hacerlo y que por tanto no existe responsabilidad de la parte demandada y no procede indemnización alguna, y que además es excesiva, pues se incluye el periodo en el que por infección tuvo que ser asistido, cuando eso no depende del accidente.

La sentencia, apreció concurrencia de culpas, puesto que considera que existe culpa de la parte demandada al no dar instrucciones precisas para el salto y además que el actor contribuyó en el resultado, pues sin saber exactamente lo que tenía que hacer, realizó el salto con el resultado lesivo producido, por lo que reduce la indemnización en un 35%.

Contra la anterior resolución se interpone el recurso que ahora se resuelve, basado en los motivos que se analizarán y al que se ha opuesto, impugnando también la sentencia la parte actora, e interesando, por los argumentos que también exponía, fuese dictada sentencia en los términos solicitados en la demanda.

SEGUNDO.- Sobre el error en la valoración de la prueba.

Alega la parte apelante que la sentencia considera que es responsable, puesto que el actor, en el momento del aterrizaje, no apoya bien los pies, lo que indica que los medios de precaución han resultado insuficientes, cuando en realidad, lo único que ha sucedido es que el actor no levantó bien las piernas, aun cuando se le había explicado previamente la forma de hacerlo.

El motivo no puede prosperar, este Tribunal, valorando nuevamente la prueba practicada alcanza la misma conclusión que se establece en la sentencia apelada, puesto que por un lado, como se consigna en la pericial que aporta la parte actora, en la publicidad de la demandada se hace constar:

'El salto en paracaídas tándem es la manera más rápida y sencilla de hacer un salto. Puede realizarlo personas de cualquier edad o condición física, ya que el control sobre el salto no depende del participante, sino que es su instructor, con miles de saltos en su haber, quien se encarga de todo. Unido a un instructor profesional y titulado saltarás con un paracaídas para dos personas desde 4000 metros de altura y vivirás 50 segundos de caída libre.

Sin experiencia ni cursos previos, solo tienes que venir y disfrutar'.

Lo anterior supone que la empresa es la que debe controlar que el salto se realice de forma adecuada y para ello debe comprobar de forma exhaustiva que el cliente ha recibido todas las instrucciones necesarias y que conoce exactamente cuándo y cómo deben llevarse a la práctica y en el presente supuesto la parte demandada no ha acreditado que lo hiciera.

Así es, consta en autos que en el contrato se establece un apartado en el reverso que dice 'Declaración de condición física y renuncia al ejercicio de acciones' y entre otros el actor firmó: 'Declaro, que entiendo y me comprometo a alzar mis piernas en el aterrizaje en tándem al objeto de que el instructor pueda tocar suelo en primer lugar'.

Sin embargo, y al contrario de lo que alega la parte apelante, no consta prueba alguna de la que se deduzca que al actor se le explicó exactamente cómo debería alzar las piernas, puesto que en el video informativo aportado no consta nada y aunque se dice que está cortado, no existe prueba de la que se deduzca que falta contenido del mismo o que en otro video se informaba de la forma de levantar las piernas en el momento de aterrizar.

Pero es que además, aunque el instructor que acompañaba al actor en la caída señaló en testifical que informó antes de iniciarse el vuelo, en el avión y luego incluso practicaron cuando iban cayendo, su declaración no viene corroborada por otra prueba, y teniendo en cuenta que era la persona obligada a dar las instrucciones al actor, no puede dársele a lo declarado validez absoluta.

Bien es cierto que el actor acudió a las instalaciones para realizar el salto junto con un amigo y que éste sí puso las piernas al aterrizar en posición correcta, sin embargo, en el video en el que constan las instrucciones que a ambos conjuntamente se les dieron, no se realiza indicación alguna sobre la forma de poner las piernas al aterrizar y luego, teniendo en cuenta que su instructor era otra persona distinta al instructor del actor, pudo explicarle de forma exacta la posición de las piernas al aterrizar (él en testifical dijo que las puso así por intuición), sin que conste que el actor estuviera presente o que a él se le explicase.

Sí que es cierto que, como antes se dijo, él se comprometió a alzar las piernas en el momento del aterrizaje, pero esto, además de haber señalado que no lo leyó de forma expresa, es una indicación genérica que en definitiva cumplió, tal y como se deduce de los videos, fotografías y se especifica en la pericial de la parte actora, pero lo que sucede es que elevó las rodillas que no es lo mismo que poner las piernas en posición horizontal y teniendo además en cuenta que la altura del instructor y del actor era similar y que la posición del instructor es más elevada para que pueda ver por encima del cliente, tendría que haber sido riguroso al expresar las instrucciones del momento de aterrizar, pues de otra forma, los pies del actor están por debajo de los suyos, aun con las rodillas elevadas, y esto provoca, como sucedió y se concreta en la pericial, que tomara tierra en primer lugar, cuando no está preparado para ello.

A la misma conclusión llega la sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 23 de febrero de 2017, nº 28/2017, en un supuesto similar, al señalar:

'En este mismo motivo el apelante ataca la falta de prueba del incumplimiento contractual: presencia de medidas de seguridad, defectos en las instalaciones y equipos facilitados; no existe prueba de que el instructor efectuara la toma de tierra negligentemente. Pero el mismo apelante admite que la saltadora tomara tierra antes que el instructor en el salto. Precisamente consideramos que estos extremos son los que ameritan la responsabilidad de la parte apelante, pues en ningún caso debió permitir el salto de un neófito que desconoce todo lo relativo al paracaidismo sin tener la seguridad de que había entendido absolutamente el comportamiento que debía observar en el salto. Y, en otro caso, si cumplió con las instrucciones, éstas eran deficientes o insuficientes. La apelante viene obligada a indemnizar a la demandante conforme con el art.1101 Cc, bien por haber incurrido en negligencia bien por haber contravenido el tenor de su obligación.'

Por lo anterior el motivo se desestima.

TERCERO.- Sobre la doctrina jurisprudencial de la asunción del riesgo en la práctica deportiva.

Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 26 de febrero de 2021, nº 160/2021:

'la doctrina del TS que tiene declarado con absoluta reiteración, recogida entre otras con amplia cita de precedentes en su sentencia de 19 de diciembre de 2011 , que '....la jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en elartículo 1902 CCy ha declarado que la objetivación de la responsabilidad civil no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. Por estas razones la aplicación de la doctrina del riesgo, además de que solo es posible en supuestos de riesgos extraordinarios (riesgo considerablemente anormal en relación a los parámetros medios ( SSTS de 18 de julio de 2002, RC n.º 238/1997 ), no implica una responsabilidad objetiva fundada en el resultado o en el propio riesgo creado (que no tiene en encaje en elartículo 1902 CC, como declaran, entre otras, las SSTS de 25 de marzo de 2010, RC n.º 1018/2006 ), sino que, sin prescindir del elemento esencial de la culpa, a lo más que llega es aceptar la aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia a daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando éste está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole'.

De ello deriva que la citada doctrina del riesgo, no elimina la necesidad de acreditar en cada caso la existencia de una acción u omisión culpable del demandado, a la que se pueda causalmente imputar el resultado lesivo.

Más específicamente en relación al riesgo que es inherente en la práctica de ciertas actividades lúdico-deportivas potencialmente peligrosas para las personas que participan voluntariamente en las mismas, la jurisprudencia del TS, a partir de su conocida sentencia de fecha 22 de octubre de 1992 , tiene declarado sin fisuras hasta la actualidad, -(en doctrina que recogen entre otras sus sentencias de fecha 19 de diciembre de 2006 , y 30 de noviembre de 2009 )-, que no es posible admitir una responsabilidad por el riesgo creado cuando es el propio perjudicado quien ha decidido participar de forma libre y voluntaria en una actividad que comporta un riesgo implícito en sí mismo, debiendo así partirse del criterio de asunción del riesgo, es decir del peligro conocido por quien practica dicho deporte, que voluntariamente se somete al mismo. Según la misma para que el organizador de este tipo de actividades pueda también ser responsable de algunas consecuencias dañosas que hayan tenido lugar en su desarrollo, es necesario que el daño sufrido, por las concretas circunstancias concurrentes, no hubiera sido consecuencia directa de la práctica del deporte de riesgo en si misma considerada, sino consecuencia de que quien ofrece al publicó esa concreta práctica deportiva lo ha hecho en unas condiciones tales que supongan un incremento del riesgo que le es propio, ya sea por el estado de las instalaciones, por sus propias características o forma en la cual ofrece su ejercicio o por la inadecuación de los medios que facilita u omisión en fin de alguna de las cautelas que le son razonablemente exigibles para prevenir riesgos.

En definitiva la imputación de responsabilidad en estos casos a las empresas o personas que ofertan este tipo de actividades deportivas, exige que haya omitido por su parte la diligencia que le es exigibles en alguno de los aspectos de la actividad desplegada, que ponga de manifiesto un incremento del riesgo previsible, más allá del asumido por el usuario de la actividad en cuanto excede del riesgo que es normal e inherente a la misma. Esta idea ha sido recogida por la Sala Primera del Tribunal Supremo en supuestos de esquí (sentencias de 20-3-1996 y 15-2-2007 ), 'rafting' (17-10-2001 ),lanchas de motor (20-5-1996 ),parapente (14- 4-1999 ),equitación (16-10-1998 ), etc.

De acuerdo con tal doctrina jurisprudencial puede afirmarse respecto al régimen de responsabilidad de las empresas o personas que organizan actividades deportivas que en la medida en que el daño causado pueda considerarse asumido por quien participa voluntariamente en la actividad, en cuanto inherente a su práctica, la responsabilidad del organizador quedará excluida, y solo cuando el daño, teniendo en cuenta las circunstancias, no pueda reputarse asumido por quien practica ese tipo de deportes, ya sea porque concurren circunstancias en su producción que ponen de manifiesto la existencia de una agravación o incremento del riesgo propio de la actividad o evidencien que incidió en su producción una falta de diligencia en la empresa organizadora, puede ser apreciable en la misma la existencia de causa de imputación de responsabilidad.'.

En el presente supuesto, como se ha expuesto con anterioridad, no se considera vulnerada la Doctrina del riesgo, puesto que el daño por el que se reclama, no es consecuencia directa de la actividad que contrató el actor libremente, ya que no consta probado que se le informara de la forma en la que tenía que poner las piernas para aterrizar, y, por tanto, el accidente no se produjo dentro del ámbito del riesgo asumido, ni puede afirmase que la sentencia establezca la responsabilidad de la parte demandada aplicando criterios cuasi-objetivos.

CUARTO.- Sobre la valoración económica y concurrencia de culpas.

Se alega que no se ha acreditado el periodo de incapacidad con los partes de baja del servicio de salud, si bien es circunstancia ya explicada, al señalarse en sentencia que el actor es hostelero y está dado de alta como autónomo y además su negocio permanece abierto en temporada estival solamente, por lo que carece de los partes que se reclaman, pero la incapacidad puede demostrarse por otras vías, y aquí constan los partes médicos de hospitalización, asistencia, tratamiento y rehabilitación y en la pericial se concreta todo ello.

Respecto de los días, se admiten en el recurso los de hospitalización, que son 82 días.

En cuanto al perjuicio personal moderado, se admite por el apelante esa consideración respecto de los dos meses que precisó silla de ruedas, pero el resto hasta los 334 que reclama, se dicen no probados, si bien en la pericial se resume que ha llevado vendaje con muletas, dolor y limitación de movilidad del tobillo por la infección por lo que ha estado muy limitado para la realización de las tareas de la vida diaria y de ocio y así se comparte en sentencia y en esta resolución se asume, ya que de conformidad con lo establecido en el art. 138 LSRCySCVM, una persona que tiene que caminar con muletas, acudir a curas de forma continuada, a revisiones y realizar rehabilitación, como consta le prescribieron al actor, no puede desarrollar una parte relevante de sus actividades de desarrollo personal, disfrute o relación, y en este caso de la pericial de la actora se deduce que durante el periodo señalado presentó esta limitación, por lo que así debe admitirse, tal y como se establece en la sentencia apelada.

Se dice que del parte de 8 de febrero de 2017, se deduce que la fractura está consolidada y que estaba pendiente de una sesión de rehabilitación el 23 de marzo de 2017 y que a partir de ahí ya no puede ser indemnizado aun cuando la cita en el servicio de traumatología se le diera para el 14 de junio de 2017, pues eso no depende de la parte apelante, si bien, son afirmaciones que no se comparten, pues en el parte médico de ese día se hace constar 'clínicamente OK. Movilidad aceptable. Está haciendo RHB todavía. Herida cerrada aunque ha quedado deprimida. Rx. ok Fractura parece consolidada. Tiene cita con CPL en marzo. Tiene cita con Baraia la próxima semana. Plan: control clínico en mayo-junio' de lo que no se deduce que se le dé el alta, pues debe seguir con otros controles médicos y acudir en mayo-junio como hizo, por lo que hasta que obtuvo el alta médica debe considerarse que mantuvo la limitación señalada.

Por todo lo anterior, no se admite la valoración realizada por la parte demandada y en cuanto al error aritmético, sí que se estima que existe un error de cálculo, ya que 334 días de perjuicio moderado a 52,13 euros da como resultado 17411,51 € y no la reclamada de 17471,54 €, por lo que el total admitido en sentencia en vez de 40392,78 € asciende a 40332,75 €, y en consecuencia la condena del 35% supone 26.216,29 € en vez de la establecida de 26255,31 €, rectificándose en este particular la resolución recurrida

El perjuicio moral por pérdida de calidad de vida, según establecen los art. 107 y 108 LSRCySCVM se produce cuando existiendo secuelas que supongan más de seis puntos, existe una limitación leve para la realización de actividades esenciales de la vida ordinaria o en el desarrollo de actividades específicas, y en este caso se establece en la suma de 3000 € habiendo constatado la perito en el reconocimiento que le hizo al actor que tiene dolor a la palpación del maléolo izquierdo y limitación de movilidad moderada del tobillo y la marcha de talones, por lo que teniendo en este caso un total de 12 puntos por secuelas y habiéndose concedido en grado leve, estando limitadas las actividades como el senderismo que dijo practicaba a la perito y en todo caso, para actividades de ocio similares, se entiende adecuada la indemnización, debiendo señalar que no se está indemnizando una actividad que no está acreditada que realice, sino que cualquier actividad relacionada con la marcha, está limitada y por eso se considera adecuada la indemnización

En cuanto a la proporción en la concurrencia de causas, entiende que debería valorarse, en el peor de los supuestos, en un 50%, puesto que el actor admitió voluntariamente el riesgo, si bien, como antes se dijo, la empresa que presta el servicio, debe velar por el cumplimiento de todas las medidas de seguridad posibles y que no se ha producido omisión relevante, y en este caso, no se ha acreditado que lo cumpliera, por lo que es superior su responsabilidad, y el criterio adoptado en sentencia se considera adecuado.

Por lo anterior, el recurso, se desestima.

QUINTO.- Impugnación de la sentencia. Sobre el error en la valoración de la prueba.

Se alega que se reduce la indemnización al estimarse en la sentencia apelada, una concurrencia de culpas, puesto que considera que si el actor no estaba seguro de cómo debía colocar las piernas al aterrizar no debía haber realizado el salto sin confirmarlo previamente, cuando nunca se le dieron instrucciones precisas, salvo la genérica, al estar ya cayendo, de que tenía que alzar las piernas.

El motivo no se acoge, cierto es que no consta probado que se le indicara al actor la forma en la que las piernas tenían que ser levantadas, pero tanto en la página web de la demandada que el testigo amigo del actor, dijo que consultaron antes de contratar el salto, como en el contrato, de forma expresa, se les advierte de la necesidad de levantar las piernas para que el instructor tome tierra antes que el cliente, y el actor firmó, comprometiéndose a hacerlo, y tratándose de un deporte de riesgo, las instrucciones son muy relevantes para evitar lesiones propias o de terceros y si no había recibido instrucciones concretas de cómo debía colocar las piernas, como se hace constar en la sentencia apelada, debió consultarlo, siendo todo ello circunstancias que motivan que la concurrencia apreciada en sentencia se considere adecuada, y que por tanto aquí se confirme.

Por lo anterior el motivo se desestima.

SEXTO.- Impugnación e la sentencia. Sobre la incorrecta aplicación del derecho. Responsabilidad en base a la LGDCYU. Culpa objetiva. Exigibilidad de la publicidad.

Alega la parte que por la relación de consumo existente, la demandada es la única responsable y así debe declararse, puesto que en publicidad se establecía que 'el instructor se encarga de todo, sólo hay que disfrutar' y el art. 147 de la ley protectora hace responsable a la empresa salvo que acredite que cumplió los cuidados exigidos y aquí no ha probado que lo haya cumplido.

Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 16ª de 12 de mayo de 2022, nº 216/2022:

'En el escrito de interposición del recurso invoca el apelante el artículo 147 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (LGDCU) ( '[l]os prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio'.

Es cierto que, como razonaba la STS de 5 de enero de 2007, '(E)l principio culpabilístico en torno al que se articula la responsabilidad extracontractual en el CC, no se opone (...) a un criterio de imputación que se funda en la falta de diligencia o de medidas de prevención o de precaución que, al hilo de la normativa específica de protección de los consumidores, debe entenderse ínsita objetivamente en el funcionamiento de un servicio cuando éste se produce de forma diferente a lo que hay derecho y cabe esperar de él en tanto no concurran circunstancias exógenas aptas para destruir este criterio de imputación, anteponiendo las legítimas expectativas de seguridad del servicio a la valoración de la conducta del empresario'(en el mismo sentido, SSTS de 18 y 26 de marzo de 2004, 4 de junio de 2009, 3 de julio de 2013, 18 de marzo de 2016 ).'

'1º/ Como declaró la STS 185/2016, de 18 de marzo, el artículo 147 de la LGDCU 'ha de aplicarse con cautela, a falta de doctrina jurisprudencial establecida al respecto, dada la inconcreción con la que está descrito su supuesto de hecho: que lo aproxima al carácter de un principio general, modulable en atención a la naturaleza del servicio de que se trate; al modo empresarial, o no, de su prestación; y al rol que en ésta desempeñe un usuario típico'.En consecuencia, 'deberá ponderarse si el evento dañoso acaecido evidencia, o no, un defecto -un déficit de la seguridad que legítimamente cabía esperar- del servicio prestado; y tener presente 'la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio': así lo prescribe elapartado 7 del artículo 217 LEC , también para la aplicación de lo dispuesto en el apartado 6 del mismo artículo'.

'2º/ Aunque el artículo 11 de la LGDCU establece que 'los bienes y servicios puestos en el mercado deben ser seguros', el propio precepto añade que 'se consideran seguros los bienes o servicios que, en condiciones de uso normales o razonablemente previsibles, incluida su duración, no presenten riesgo alguno para la salud o seguridad de las personas, o únicamente los riesgos mínimos compatibles con el uso del bien o servicio y considerados admisibles dentro de un elevado nivel de protección de la salud y seguridad de las personas'.

Es decir, la objetividad de la responsabilidad no es predicable, cuando el uso del servicio no se produce en circunstancias 'normales', es decir, cuando puede estimarse una interferencia activa de la víctima en el resultado, y en este supuesto si bien no consta probado que la demandada instruyera expresamente la forma de colocar las piernas al aterrizar, como se ha dicho, el actor se comprometió a elevarlas para que tomara tierra el instructor en primer lugar, y no lo hizo en la forma correcta, por lo que no puede considerase acreditado que el uso del servicio se realizara en los términos 'normales' exigidos y por eso, no puede establecerse la responsabilidad única de la parte demandada que se pretende con este motivo, a diferencia de otros casos, que analizan las sentencias que se reseñan en el recurso.

SÉPTIMO.- Impugnación de la sentencia, Incorrecta aplicación del derecho. Quantum indemnizatorio.

Señala la parte impugnante que debería abonarse el 100% de la indemnización solicitada, puesto que así debe declararse la responsabilidad de la demandada, que como hemos dicho no se acepta y en cuanto al lucro cesante, en sentencia se dice que el negocio del actor estuvo abierto, aunque precisó ayuda, pues así se deduce del dictamen pericial por él aportado y habiendo manifestado que su negocio únicamente se abre en verano y el único verano al que puede referirse la perito es al del año 2016, no puede considerase que exista errónea valoración de la prueba, y además, no constan argumentos que rebatan esa conclusión, por lo que el motivo se desestima.

OCTAVO.- Impugnación de la sentencia. Intereses de demora.

Como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2009, nº 139/2009:

'se ha de tener en cuenta en el caso la iliquidez de la deuda reclamada que ha quedado manifiesta por la propia reducción en la cantidad procedente respecto de la condena solicitada en la demanda. Es cierto que el brocado 'in ilíquidis non fit mora' ha sido matizado en su aplicación por la jurisprudencia de esta Sala y así, entre las más recientes, las sentencias de 16 de noviembre de 2007, 19 de mayo y 11 de septiembre de 2008 destacan su necesario sometimiento al canon de razonabilidad en la oposición para decidir acerca de la procedencia de condenar o no al pago de intereses al señalar que 'este moderno criterio da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y, en definitiva, a la plenitud de la tutela judicial, tomando como pautas de razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado y las demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación de las circunstancias del caso enjuiciado'.

En el presente supuesto, la oposición de la parte demandada no se basaba exclusivamente en la cuantía indemnizatoria, sino que existían causas de oposición razonables por las que hacía considerar que carecía de responsabilidad, pues por escrito hacía constar al obligación de levantar las piernas al aterrizar y el actor lo firmó, y sus instructores daban charlas previas de 5 o 10 minutos sobre los requisitos o posiciones que debían adoptar y el instructor que saltó con el actor señala que le informó hasta tres veces de como colocar las piernas, siendo cuestión distinta la valoración judicial, pero a los efectos de intereses moratorios, se estima que no deben serle impuestos.

NOVENO.- Costas de esta alzada.

La desestimación del recurso y de la impugnación comporta la imposición de costas al recurrente a la parte impugnante, respectivamente, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Martínez Benítez en nombre y representación de CLUB COMPLUTO y DESESTIMARla impugnación formulada por el Procurador Sr. Blanco Sánchez de Cueto en nombre y representación de D, Amadeo, contra la sentencia número 132/2021 de 8 de julio de 2021 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alcalá de Henares en el Procedimiento Ordinario número 1258/2019, por lo que se realizan los siguientes pronunciamientos:

1º.- Confirmar la sentencia apelada, salvo la rectificación que se realiza por apreciar error de cálculo en los términos consignados en el Fundamento de derecho cuarto de esta sentencia, condenado a la demandada a abonar al actor la suma de 26.216,29 € en vez de la establecida en sentencia.

2º.- Imponer al apelante e impugnante las costas del recurso y de la impugnación.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.