Sentencia Civil Nº 352/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 891/2002 de 05 de Octubre de 2004

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución:352/2004
Número de Recurso:891/2002
Procedimiento:Recurso de apelación

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00352/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 913971838-39-41-42

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N.I.G. 28000 1 7009538 /2002

Rollo: RECURSO DE APELACION 906 /2002

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 529 /2001

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 35 de MADRID

Ponente:ILMA. Dª. ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

CM

De: FONDO DE GARANTIA SALARIAL

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: DIRECCION000

Procurador: EDUARDO CODES FEIJOO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª. ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a cinco de octubre de dos mil cuatro. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia

Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 529/01, sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandado FOGASA, y de otra, como apelada-demandante DIRECCION000 DE MADRID.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la ILMA. Dª. ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ.

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- No se aceptan los de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La DIRECCION000 de esta capital presentó solicitud (que no consta aportada a este proceso) de Juicio monitorio contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, quien se opuso, razón por la cual la Comunidad presentó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 818 de la Ley de Enjuiciamiento Civil demanda de Juicio ordinario mediante la que solicitó, según expresa el suplico de la misma, que se condenara al FOGASA "al pago a mi representada, de la suma de QUINIENTAS CINCO MIL TRESCIENTAS NOVENTA Y CUTRO PESETAS (505.394 PTS)(3037'48?) importe del saldo correspondiente a gastos comunes hasta la fecha de la Liquidación de Deuda una vez efectuados los abonos a que se refiere esta demanda, cuya cantidad deberá incrementarse con los intereses estatutarios pactos en el interés anual equivalente al interés básico que tenga fijado en cada momento el Banco d España incrementado en cinco puntos, cuyo cálculo se efectuará en el momento del pago, y con expresa condena en costas" .

Según el suplico de la demanda lo que se reclama a través del proceso origen de esta apelación es la deuda por "gastos comunes" de la Comunidad actora a cuyo pago está obligado el FOGASA en cuanto miembro o comunero de aquélla al ser propietario de varios inmuebles que la integran. Y la anterior petición está fundada jurídicamente en lo dispuesto en el artículo 9.1.e) de la Ley de Propiedad Horizontal que regula la obligación de cada propietario de contribuir con arreglo a su cuota de participación fijada en el título, o a lo establecido, a los "gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualizacion", obligación que está igualmente prevista en los Estatutos a los que se remitía la parte en su demanda.

No obstante lo anterior tras la lectura de los hechos de la demanda, en relación con el suplico y fundamentos jurídicos, se plantea una primera duda que es cuáles son los gastos reclamados, y la segunda, cómo se ha obtenido el importe objeto de reclamación, y a qué cuotas se corresponde. El primer interrogante resulta desvelado leyendo el apartado b) del hecho primero de la demanda, folio 7, en el que se indica que el FOGASA no ha pagado ninguna cuota del año 2000, que son según el total de la prueba practicada cuatro cuotas trimestrales, cada una de 842.977pts, no así la segunda duda referida a la cuantía reclamada, porque de la lectura de la totalidad de la demanda nos encontramos que frente a lo indicado en el suplico, el importe que se está reclamando es una liquidación aprobada por la actora en Junta de 13 de diciembre de 2000, eso sí por importe superior, a la que se ha llegado sumando lo debido del año 2000 más el importe fijado en sentencia firme del Juzgado número 26 de Madrid por importe de 6.908.274pts, más costas provisionales derivadas de ese proceso, aunque después se refiere en el cuadro "resumen", folio 9 que es la "tasación de costas firme correspondiente al procedimiento seguido ante el Juzgado número 45" de Madrid, otro proceso distinto también seguido contra el FOGASA en reclamación de "cuota generales de los años 1998 y 1999 por otra cuantía" ( y que pese a lo indicado en la sentencia aportada, folio 210, la actora no era esta Comunidad sino la "Restringida de Aparcamientos"). Esta confusión de hechos va a exigir que se concrete qué se ha de entender que se ha reclamado, y si se debe o no algo de ello por el FOGASA, partiendo de examinar la imputación de pagos pretendida por una y otra parte dado que lo mantenido por la demandada es no deber lo que se le reclama porque ha pagado extrajudicialmente.

TERCERO.- El FOGASA ha venido sosteniendo a lo largo de este proceso que no debe lo que se le reclama porque ha pagado, aportando al efecto las certificaciones emitidas por el Servicio de Contabilidad del Fogasa referidas tanto a los pagos realizados a la Comunidad General demandante, como a la Restringida, como el pago de la tasación de costas aprobada por el Juzgado de Primera Instancia número 48 de Madrid, por importe de 1.087.012 pesetas. Y en base a esta alegación solicitó mediante escrito aportado al folio 149 que se archivara "el expediente por satisfacción extraprocesal", lo que no fue atendido celebrándose la Audiencia previa.

Antes de la Audiencia previa la actora mediante escrito reiteró lo solicitado en su demanda, discrepando con la interpretación realizada por el Abogado del Estado y en concreto con la certificación aportada por el mismo referida a los pagos realizados por el FOGASA, porque consideraba que todo ello eran maniobras "tendentes a no abonar lo que se le reclama" , olvidando que lo debido es lo certificado por "el Administrador de la Comunidad de Propietarios que es el competente, no siéndolo el propietario que no es el que certifica", refiriéndose así a la falta de competencia para certificar lo que le es debido a la Comunidad por los servicios contables del FOGASA.

Y nuevamente el Sr. Abogado del Estado en nombre del FOGASA solicitó que se proveyera lo pedido por el mismo referido al archivo, y procedió a contestar la demanda afirmando nuevamente que la deuda estaba pagada por lo que debía de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1156 del Código Civil desestimarse la demanda y en cuanto a la imputación de pagos invocó lo dispuesto en el artículo 1172 del Código Civil ya que consta en el expediente expresa referencia a la aplicación de los pagos, debiéndosele imponer a la parte demandante las costas del proceso.

CUARTO.- En la Audiencia Previa la actora reiteró lo alegado y suplicado en su demanda, y la parte demandada sostuvo que la deuda no existía, habiendo pagado las cuotas devengadas, no siendo de recibo la imputación de pagos realizada por la actora a deudas anteriores, olvidando que la imputación que vale es la que hace el deudor; precisando en relación con la facultad de certificación del Administrador de la Comunidad que el mismo no tiene capacidad para certificar "la realidad de una deuda", sino para determinar un importe a efectos del Juicio monitorio, pero no como realidad de la que se deba derivar la condena por ser cierta la existencia del crédito y el impago de contrario.

Se propuso prueba consistente en documental y también la declaración del FOGASA. Fue admitida toda la prueba, incluida esta última, citando al Sr. Abogado del Estado.

QUINTO.- Se celebró el Juicio con la asistencia solo de la parte actora, no compareció el Sr. Abogado del Estado ni el representante del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

Tras la conclusión del acto fue dictada sentencia en la que se indicaba que se reclamaba "ante el incumplimiento del demandado de la obligaciones del pago de las cuotas comunitarias, y una vez practicada la liquidación de los pagos efectuados a cuenta, reclamándose las cuotas a las que viene obligado el demandado de conformidad con el artículo 9.1 e d ela Ley de Propiedad Horizontal en relación con el artículo 395 del Código Civil", siendo la cuantía 505.394pts, a cuyo pago condenó al FOGASA. La estimación de la demanda está fundada primero en no haber probado la parte demandada "las afirmaciones contenidas en la oposición", y segundo por no haber comparecido al juicio, ni al interrogatorio de parte por lo que consideraba que debía "asumir las consecuencias perjudiciales que se desprenden del artículo 304 de la L.E.C. y tenerlo por conforme con los hechos del interrogatorio que evidencia le existencia ye exigibilidad del crédito que se reclama en la demanda".

Contra lo anteriormente resuelto se alza el recurso de apelación del FOGASA quien parte en su exposición de no deber cuotas del año 2000, porque todas las ha pagado según se evidencia de la documentación aportada, en la que constan los pagos y las imputaciones realizadas por el mismo. Y haberse estimado la acción de la actora debido a dos errores que son una admitir como válida la imputación de pagos realizada por la actora, y segundo tenerlo por confeso.

El primer motivo lo expuso en dos apartados a través de los que indicó que debía antes de resolverse fijar qué era lo reclamado, y cuál era la deuda del FOGASA, para lo que debía tenerse en cuenta los pagos realizados, y la imputación tácita realizada por el mismo, debiéndose rechazar la imputación realizada por la Comunidad actora dado que estaba aplicando al procedimiento tramitado en el Juzgado número 26 de Madrid los pagos realizados por ella para atender pagos de cuotas del año 2000; imputación que consideraba inadecuada dado que se estaban haciendo para pago de "costas" que todavía no era firme, e intereses no tasados ni liquidados.

Y consideró que había incurrido en error el Juez al tener por confeso al FOGASA por no haber comparecido al Juicio a practicar la prueba de "declaración de parte", debido a que primero tal prueba se debía practicar conforme a lo dispuesto en el artículo 315 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y segundo aun obviando tal exigencia, tampoco se le podía tener por conforme con la realidad de la deuda y su exigibilidad por no haber comparecido dado que para que se pueda tener por confesa a la parte es preciso que haya sido advertida de tal consecuencia lo que en este caso no ocurrió, por tanto el efecto derivado de la incomparecencia no puede ser el recogido en la sentencia, que concluyó debía ser revocada.

Se opuso al recurso de apelación la actora quien partió en su exposición de concretar qué era lo discutido en este proceso, afirmando que era "el saldo final del estado de cuentas aprobado en Junta de propietarios celebrada el 13 de diciembre de 2000 debidamente notificado", y que frente a ello la parte demandada integrante de dos Comunidades lo que trataba era de generar confusión mezclando unos saldos deudores con otros, olvidando que lo reclamado era "un remanente de un proceso anterior incrementado por las cuotas del año 20002 y "minorado por los pagos a cuenta y que pueden imputarse a las cantidades debidas a esta Comunidad de Propietarios por los conceptos reclamados".

Partiendo de lo anterior lo que sostuvo la apelada fue que la actora pretendida que se declarasen ajustadas a Derechos las imputaciones de pagos realizadas a través de las certificaciones expedidas por ella misma, dando credibilidad a esas certificaciones frente "a la válida que es la que expide el Administrador y Presidente de la Comunidad de Propietarios", lo que consideraba no era correcto, sino que lo correcto era dar por cierto y probado como debido, y correctamente realizado lo certificado por el Administrador de la actora y firmado por el Presidente de la Comunidad de propietarios, al igual que la imputación de pagos realizada por ella. En resumen lo que sostuvo la demandante-apelada fue que no se podía estimar el recurso porque primero pretendía la recurrente aplicar a la deuda que tenía con ella pagos realizados en otro proceso en el que se le reclamaba lo debido por cuotas de la Comunidad Restringida que es distinta de la que acciona en este proceso, y segundo, porque los pagos que pretendía se tuvieran en cuenta para desestimar la reclamación, unos habían sido tenidos en cuenta para minorar la deuda y otros no eran objeto de esta litis concretamente los pagos de las cuotas fijadas para el año 2001. Concluyó la apelada afirmando que lo pretendido por la recurrente era eludir el pago de las costas judiciales e intereses derivados del Juicio tramitado en el Juzgado número 26 de Madrid.

Y por último rechazó que el Juez hubiera aplicado incorrectamente el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque según la parte el Juez no había "considerado la ficta confesio en exclusiva para su conclusión en sentencia sino que había resuelto según los criterios del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 252.3 LOPJ, es decir, había dictado sentencia valorando "la falta de probanza del FOGASA de sus pretensiones".

SEXTO.- Antes de resolver la cuestión de fondo, lo primero que se debe concretar es si ha sido o no elemento determinante para condenar al FOGASA que este organismo no compareciera al acto del Juicio al efecto de practicar su interrogatorio, que había sido propuesto por la actora, y admitido como prueba.

Sostiene la parte apelada que el Juez no ha aplicado incorrectamente el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque la condena al FOGASA no se funda solo en haber sido tenido por "confeso". Tal afirmación no puede ser compartida por este tribunal, porque si bien es cierto que en la sentencia se utilizan dos argumentos para estimar la acción de reclamación ejercitada por la actora, uno de ellos y fundamental es la "ficta confesio". Es cierto que el tribunal no está obligado a aplicar tal efecto derivado de la incomparecencia a la práctica de la prueba de declaración de parte, pero lo cierto es que en este caso si ha declarado confeso al FOGASA el Juez, tanto es así, que afirma que lo tiene por conforme con el interrogatorio, y por tanto con la existencia de la deuda y su exigibilidad. Y esto no se excepciona o se excusa porque además afirme que procedía estimar la demanda porque no había probado aquél sus alegaciones de oposición, es decir, el pago.

El Juez ha aplicado erróneamente el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, primero porque la prueba consistente en la declaración del FOGASA como organismo público que es debió acordarse en la forma prevista en el artículo 315 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y segundo, porque para poder tener por confesa a la parte es exigencia legal en todo caso que se le advierta del efecto, y en este caso, no se hizo tal advertencia, como se comprueba de oír la grabación de la audiencia previa en la que se citó al Sr. Abogado del Estado, y puede llegar a entenderse que también al FOGASA, pero eso sí sin ninguna advertencia, no teniendo aquél que advertir al Juez de lo dispuesto en las normas procesales de orden público en relación con la práctica de la referida prueba, por tanto, en ningún momento puede ser dato o elemento a tener en cuenta para resolver la "ficta confesio" de la parte demandada. Y la consecuencia de esto es que debía haberse comprobado primero qué era lo reclamado, por tanto la existencia de la deuda y su exigibilidad, y después, comprobar si había habido o no pago, que es respecto de lo que el Juez afirma que no existía prueba, afirmación que es también objeto de apelación, concretamente el primer motivo, ya que el Juez afirma que la parte demandada no ha probado su oposición, pero no razonaba por qué entendía que no había pagado las cuotas del año 2000 que era lo que afirmaba en su contestación, ni la razón por la que consideraba que la imputación realizada por la actora era la correcta, y ajustada a Derecho.

SÉPTIMO.- Para poder resolver el recurso de apelación a través del cual vuelve a plantearse el debate existente entre las partes en la instancia, lo primero que debe concretarse es qué era lo reclamado por la actora, y si ello había sido pagado o no por el FOGASA.

En el segundo fundamento de esta sentencia ya se indicó en cierta medida el problema existente para saber qué era lo reclamado, es decir, cuál era el objeto y causa de pedir de este proceso. Aunque resulta evidente que para el Juez al margen de lo acertado o no de su resolución lo que se reclamaba era "pago de cuotas comunitarias", una vez liquidadas al hacer imputaciones de pagos, aunque no decía quién ni por qué eran válidas unas u otras. Ahora bien, el Juez no indicaba qué cuotas eran las que habían sido impagadas y cuáles las restantes no abonadas tras la liquidación, y cuáles eran las reclamadas; tal precisión se contiene en el recurso en el que afirma el Abogado del Estado que se le estaban reclamando las cuotas del año 2000 pese a que las había pagado, admitiendo deber al menos parte del crédito que tenía su origen en el proceso tramitado contra el FOGASA ante el Juzgado de Primera Instancia número 26 de Madrid, concretamente la tasación de costas. No obstante, y frente a lo indicado en la sentencia y concretado en el recurso, la parte apelada afirma que lo reclamado era "un saldo final del estado de cuentas" de la demandada el cual se debe tener por cierto y debido, porque había sido aprobado por Junta de 13 de diciembre de 2000, y estaba certificado por el Administrador con el visto bueno del Presidente.

De lo anterior se evidencian dos temas, que deben ser resueltos antes de entrar a resolver si debe o no el FOGASA, porque para saber si debe, es preciso saber qué es lo que se afirma que es debido:

1.- En primer lugar se ha de rechazar la afirmación que a lo largo de este proceso ha venido realizando la actora referida a la certeza de la deuda que reclamaba porque había sido aprobada por la Junta de 13 de diciembre de 2000, y porque era certificada por el Administrador y Presidente; no se discute que la certificación emitida por el Administrador de la Comunidad con el Visto Bueno del Presidente, debidamente notificada al comunero, tiene una consecuencia prevista en la Ley de Propiedad Horizontal, artículo 21, y es que permite a la Comunidad acudir al Juicio monitorio, y obtener una satisfacción rápida del crédito si el comunero no se opone, o paga, pero lo que no está previsto en la Ley es que esa certificación tenga certeza, es decir, lo certificado por serlo no es cierto, si fuera así, la consecuencia sería que no habría motivo para oponerse, sino que certificada una deuda habría que pagar, sin admitirse causas de oposición; resulta evidente que el efecto de la certificación no es el pretendido por la parte demandante-apelada.

El administrador de la Comunidad certificó un saldo deudor, en base a una liquidación que el mismo hizo; ahora bien, puede ocurrir que esa liquidación desde un punto de vista contable sea correcta, pero no jurídicamente, o bien, que no lo sea por no haber tenido en cuenta pagos realizados, o por haber hecho imputaciones de forma indebida, o no haber atendido a las imputaciones a cuenta de pagos realizada por el deudor en la forma prevista en la Ley; y es porque pueden existir esos errores o inexactitudes que el comunero puede oponerse a la reclamación y acreditar el motivo de oposición.

Cabe además añadir que el Servicio de Contabilidad del Fogasa tiene facultades para certificar sus pagos. Cuestión distinta al igual que ocurre en relación con las emitidas por el administrador de la Comunidad es si esos pagos extinguen o no la deuda, o si se han hecho efectivos los talones librados y entregados, etc.

2.- Y en segundo lugar lo esencial es concretar qué era lo reclamado, porque solo así se puede determinar si ha sido o no pagado.

La parte demandada en todo momento ha venido entendiendo que lo reclamado eran las cuotas del año 2000, cuotas de la Comunidad General, no de la Comunidad Restringida, aunque es cierto que en la documentación que aportó hizo referencia al pago de la tasación de costas aprobadas por el Juzgado número 48 de Madrid ante el que se siguió un proceso en el que se reclamaban también cuotas impagadas de los años 1998-1999, parece ser que la actora era la Comunidad Restringida, dato este último que se acredita no por la sentencia dictada en ese proceso número 109/2000 en la que se transcribe como actora "la Comunidad de Propietarios", sin distinguir si es General o Restringida, pero sí por la certificación emitida por el Secretario de ese tribunal, esto explicaría que hubiera identidad de periodo de cuotas reclamadas al FOGASA. La referencia a esta tasación de costas tiene su causa o razón de ser no en tratar de confundir a los tribunales, y en concreto a esta Sala, sino para dar respuesta a lo alegado en la demanda en la que se recoge al folio 9 como cuantía tenida en cuenta para fijar el saldo deudor a cargo del FOGASA la tasación de costas del referido Juzgado, lo que sería ajeno totalmente a la Comunidad actora quien habría indebidamente computado ese crédito derivado de una tasación de costas de un proceso en el que ella no habría sido parte. Es decir, la referencia a ese pago, y aportación de documento referido a su abono, tiene su razón de ser en la propia demanda, lo que parece olvida la parte demandante-apelada.

Lo esencial, al margen de lo anterior, es qué se reclamaba por la actora. Y para resolver debe estarse a lo que fue alegado y suplicado en la instancia, no siendo el momento ahora, cuando afirma al oponerse que era el "saldo deudor" el fijado en Junta de propietarios de 13 de diciembre de 2000.

Qué estaba reclamando la actora, según se expresaba en los fundamentos de derecho eran "cuotas", impagadas por el FOGASA quien había incumplido lo dispuesto en el artículo 9.1.e) de la Ley de Propiedad Horizontal, y artículo 395 del Código Civil, entendiendo que el importe era el fijado por ella porque era el que se había certificado, y resultaba de la imputación de pagos realizada por ella también porque no lo había hecho el deudor en su momento, debiéndose estar al que la actora- acreedora había llevado a cabo. Y en conexión con ello suplicaba que se condenara a la demandada al pago "de la suma de QUINIENTAS CINCO MIL TRESCIENTAS NOVENTA Y CUATRO PESETAS (505.394 ptas) (3037'48?) importe del saldo correspondiente a gastos comunes hasta la fecha de la Liquidación de la Deuda una vez efectuados los abonos a que se refiere esta demanda, cuya cantidad deberá incrementarse con los intereses estatutarios pactados en el interés anual equivalente al interés básico que tenga fijado en cada momento el Banco de España incrementado en cinco puntos, cuyo cálculo se efectuará en el momento del pago y con expresa condena en costas".

De la lectura de los fundamentos y suplico parece evidente que lo reclamado es el saldo correspondiente a "gastos generales", es decir, cuotas, que no han sido pagadas por la demandada. Ahora bien, a qué periodo se refieren porque la demanda está fechada el 18 de junio de 2001, y no consta la solicitud de juicio monitorio que ha dado lugar a este proceso al oponerse el FOGASA, para saberlo es preciso tener en cuenta lo que se afirma en los hechos de la demanda, y documentación, y según lo relatado y precisado son las cuotas correspondientes al año 2000, dado que se afirma que la deuda tiene su origen en lo aprobado en Junta de 13 de diciembre de 2000, que fijaba las cuotas de ese periodo, en la que se recogió que no había pagado la entidad demandada ninguna cuota de esa anualidad, cuotas que según los documentos aportados, eran trimestrales por importe de 842.977pts, y así se indica en el hecho primero apartado b) de la demanda, en el que se dice "de la liquidación de deuda por las cuotas del año 2000", y se hace referencia a lo devengado a lo largo "del año 2000".

A través del relato de hechos se evidencia, una clara discrepancia entre lo suplicado, y lo relatado, porque el suplico era que se condenara a pagar una cantidad por "gastos generales," pero en los hechos lo que se comprueba es que se está reclamando un saldo deudor fijado por la actora en base a la imputación que comenzó a hacer de los pagos realizados por el FOGASA mediante talones, siendo el primero de 13 de julio de 2000 anterior incluso a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 26 de Madrid, en Juicio tramitado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley de Propiedad Horizontal, número 120/2000, resolución de fecha 29 de julio de 2000 que condenaba a aquél a pagar la cantidad de 6.908.274pts más interés legal desde la fecha del auto despachando ejecución y costas causadas. Pagos a través de los cuales el FOGASA abonaba por un lado las cuotas impagadas que habían sido reclamadas, y las cuotas devengadas correspondientes al año 2000 y que la actora imputaba todo ello "a cuenta" de la condena incluyendo la tasación provisional de costas, así en la Junta de diciembre de 2000 se fijó un saldo deudor a cargo de la Comunidad superior al que es objeto de reclamación, y para su cuantificación se partía primero de la cantidad fijada en la sentencia antes referida, más tasación de costas e intereses aun no aprobados ya que lo fue mediante auto de fecha 19 de marzo de 2001, con posterioridad y por una cantidad inferior.

Y al demandar lo que hizo la actora fue partiendo de lo fijado en la Junta superior a lo que se reclama, descontar la diferencia de más de la tasación de costas, y imputar a la deuda fijada dos pagos posteriores por importe de 842.977pts y 868.143 pts, importes que coinciden con un trimestre de gastos generales del año 2000, y un importe de cuota igual a los fijados para el año 2001, ya que para este último año se fijaron cuatro pagos de 868.143 pts; esos dos pagos fueron realizados por la parte demandada mediante talones de fecha 9 de febrero de 2001 y 9 de marzo de 2001.

De todo lo anterior resulta evidente que existe una clara contradicción entre lo que se suplica y lo que se alega, es decir, se alega que se reclama un saldo resultante de hacer imputaciones a cuenta de lo reclamado en un proceso judicial, incluyendo un crédito todavía no concretado como es el derivado de la tasación de costas y liquidación de intereses, y que el mismo es el fijado en Junta de propietarios, lo que no es acertado, porque el saldo deudor aprobado es superior, y se suplica que se condene a pagar unos cuotas por gastos generales, lo que no se ajusta a lo liquidado porque en esta liquidación se incluye además de gastos generales reconocidos en sentencia firme, un crédito que no tiene tal consideración, porque la obligación de pagar las costas no tiene su razón de ser en el artículo 9.1.e) sino en las normas procesales, y en última instancia en la condena recogida en la sentencia.

Ante esta discrepancia, se ha de tener en cuenta cuál era la causa de pedir, y qué lo suplicado. Pues bien, lo que se reclamaban eran cuotas, y no lo son el saldo pretendido ya que el mismo se ha obtenido computando como crédito conceptos que no son cuotas, y cuando todavía no eran exigibles como era la tasación de costas y liquidación de intereses derivados del Juicio de Primera Instancia número 26, autos número 120/2000, ya que a la fecha en la que se fijó el saldo deudor el auto aprobando la misma no había sido dictado porque lo fue el 19 de marzo de 2001, folio 130, meses después, por tanto no se podía imputar pagos realizados a un crédito todavía no aprobado como era el derivado de la liquidación de intereses y costas a cargo del FOGASA, y esto dejando al margen la corrección o no de las imputaciones realizadas por la actora, lo que será resuelto a continuación.

Qué cuotas son las que se reclamaban. Eran las del año 2000.

OCTAVO.- Una vez sentado lo anterior procede concretar qué hechos han quedado probados. Y son:

1.- El FOGASA no atendió los pagos derivados de pertenecer a la Comunidad actora como propietario de varios locales sitos en la misma, lo que dio lugar a que se le demandara por los trámites del Juicio del artículo 21 de la Ley de Propiedad Horizontal, habiendo correspondido la solicitud de monitorio previsto en ese precepto al Juzgado de Primera Instancia número 26 de Madrid, autos número 120/2000.

En este procedimiento se reclaman las cuotas impagadas correspondientes a los años 1.998 y 1999 más intereses estatutarios.

El FOGASA fue condenado a pagar la cantidad de 6.908.274pts, que era el principal más intereses liquidados.

2.- Que el FOGASA pagó a la actora la cantidad de 6.573.748pts, mediante dos talones fechados el 13 de julio de 2000 y 6 de septiembre de 2000. Importe total que es la suma de las cuotas correspondientes a los cuatro trimestres impagados por gastos generales de 1.998 (trimestre 814.491pts), e igual periodo del año 1999 (cada trimestre 828.946pts).

3.- Que FOGASA entregó a la actora un talón fechado el 6 de septiembre de 2000 por importe de 1.685.954pts, que es el resultado de sumar dos cantidades idénticas de 842.977pts, que es la cuota fijada por la Comunidad a pagar como provisión de fondos en cada trimestre del año 2000.

4.- Entregó y abonó el FOGASA a la actora talón fechado el 25 de septiembre de 2000 por importe de 842.977pts, y otro talón más por el mismo importe de 842.977 pts fechado el 30 de enero de 2001, que se pagó el 9 de febrero de 2001.

5.- La cuota trimestral a pagar por el FOGASA a la demandante para en el año 2001 era de 868.143pts. Y la parte demandada entregó un talón de ese importe de fecha 9 de marzo de 2001, abonado en abril de ese mismo año, e hizo dos transferencias más por el mismo importe a la cuenta de la Comunidad en fechas 4 de mayo y 31 de agosto de 2001.

6.- Y en fecha 31 de agosto de 2001 hizo pago de la tasación de costas aprobada en autos 109/2000 del Juzgado de Primera Instancia número 48 de Madrid, por importe de 1.087.012pts.

NOVENO.- Está probado en autos, y admitido por la parte actora, aunque la misma hiciera cuestión en todo momento sobre la validez de las certificaciones emitidas por el Departamento de Contabilidad del FOGASA, que este último ha realizado los pagos que se han indicado con anterioridad.

Lo que se debe resolver es si debe cuotas correspondientes al año 2000, para lo que se ha de tener en cuenta los pagos realizados, y si hubo o no imputación de pagos por parte de la demandada. Y esto es lo que ha sido objeto de debate a lo largo de las dos instancias, siendo el motivo de apelación haber incurrido en error el Juez al no haber estimado la oposición del Abogado del Estado según la cual había pagado el FOGASA todas las cuotas del año 2000, no debiendo ningún trimestre, aunque sí admitía el impago de la tasación de costas y liquidación de intereses del procedmiento tramitado en el Juzgado nº 26 de Madrid de Primera Instancia, a cuyo pago entendía no se podía imputar los pagos realizados por ella, mediante el talón de 1.685.954pts, y los otros dos de 842.977pts, rechazando que se pudiera aplicar a aquélla el pago de 868.143pts porque era un pago del año 2001, concretamente pago de la primera provisión de fondos de ese año.

La imputación de pagos está regulada en los artículos 1172, 1172 y 1174 del Código Civil, consistiendo la misma en "el señalamiento de la deuda a la que se haya de aplicar la prestación verificada por el deudor, lo que exige la coexistencia previa de deudor y acreedor y de una pluralidad de deudas derivadas de las relaciones obligacionales mediantes entre los mismos, ante cuya situación, el artículo 1172 del Código civil faculta al deudor para designar o señalar qué deuda de las preexistentes ha de imputarse el pago", (RJ 1984/2407, RJ 1969/2478), siendo esa designación "una declaración de voluntad recepticia, en principio correspondiente al deudor, sobre el destino de la prestación que realiza" (STS de 25 de octubre de 1985, 22 de junio de 1987, entre otras).

El artículo 1172 CC dispone que "El que tuviere varias deudas de una misma especie a favor de un solo acreedor, podrá declarar, al tiempo de hacer el pago, a cuál de ellas debe aplicarse" //"Si aceptare del acreedor un recibo en que se hiciese la aplicación del pago, no podrá reclamar contra ésta a menos que hubiera mediado causa que invalide el contrato". Según dicho precepto y atendiendo la definición antes transcrita dada por el Tribunal Supremo, resulta patente que la imputación exige coexistencia previa de deudor y acreedor y una pluralidad de deudas derivadas de las relaciones obligaciones existentes entre los mismos, señalamiento de la deuda a que se ha de imputar el pago y la declaración de voluntad recepticia correspondiente al deudor sobre el destino de la prestación que realiza. Y la imputación puede se expresa o tácita, como indicada la parte demandada en su recurso, así lo ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22 de junio de 1987, en la que se decía que "como facultad que atribuye al deudor que tuviera varias deudas de una misma especie a favor de un solo acreedor, puede hacerse mediante una declaración de voluntad expresa o tácita del mismo, por lo que en el caso de la presente controversia, según resulta de las afirmaciones de hecho contenidas... la deudora... hizo una imputación tácita de los pagos...".

El artículo 1173 CC dispone que "si la deuda produce interés, no podrá estimarse hecho el pago por cuenta del capital mientras no estén cubiertos los intereses". Dicha norma se refiere a que exista una sola deuda no varias, y que la misma, única, produzca intereses, solo en ese caso cabrá imputar el pago primero a los intereses y después al capital, pero no cuando son deudas distintas, en cuyo caso el deudor decidirá (STS de 30 de diciembre de 1997, 25 de junio de 1999).

Solo cuando no es posible imputarse el pago según lo dispuesto en los dos preceptos antes transcritos, dispone el artículo 1174CC que "se estimará satisfecha la deuda más onerosa al deudor entre las que estén vencidas./ Si éstas fueren de igual naturaleza y gravamen, el pago se imputará a todas a prorrata". Según este precepto lo entregado se ha de aplicar si no hay imputación por parte del deudor a la extinción de obligaciones vencidas, sin perjuicio de posterior liquidación respecto de otras, ya que por "deuda más onerosa" no puede entenderse la que no es aún exigible, siendo un criterio de onerosidad la más antigua frente a la mas moderna (STS de 22 de octubre de 1993, 13 de diciembre de 1993).

DÉCIMO.- La actora ya en su demanda ante lo alegado por el FOGASA al dar respuesta a la reclamación previa administrativa, indicaba que no había habido imputación de pagos por parte de la entidad demandada, sino que la había hecho ella, y ahora no podía ir en contra la misma.

Frente a lo anterior lo que sostuvo la parte demandada y es motivo de apelación fue primero que no podía aplicarse los pagos que realizada a abonar una tasación de costas y liquidación de intereses aun no aprobada, dado que la intervención estatal no aprueba tales pagos sin factura, y segundo, que a quien le correspondía hacer la imputación era a ella, y así lo había realizado.

La parte recurrente tal y como ya se ha indicado alegó como primer motivo, y esencial de su apelación que el Juez había incurrido en error al afirmar que no había probado el pago de la cuotas que se le reclamaban, porque sí había probado el pago de todos los trimestres del año 2000, a través de los documentos aportados.

Tal y como se ha indicado en el fundamento sexto está probado que el FOGASA había sido condenado a pagar las cuotas debidas de los años 1.998 y 1999, más intereses y costas, y que cuando comenzó a cumplir con su obligación de pago como comunero de la actora, habían vencido dos provisiones de fondos del año 2000. Y para atender el pago de las cuotas comenzó a pagar, haciendo tres pagos, por importe de 3.257.964pts, 3.315.784pts, y 1.685.954pts, pagos admitidos en todo momento por la actora, que discrepa con la demandada-apelante solo en cuanto a la imputación, pero dejando al margen esto lo que sí resulta evidente es que a través del primer pago se pretendía abonar las cuotas del año 1.998, que eran cuatro cuotas de 814.491pts, el segundo era el resultado de sumar las cuatro cuotas del año 1.999, cada una de 828.946pts, y por último el tercero lo era para pagar dos cuotas del año 2000 por importe cada una de 842.977pts, haciendo dos pagos posteriores por ese importe, mediante talones, uno dentro del plazo del tercer trimestre, y el último en enero de 2000 ya vencido el cuarto trimestre, y así sucesivamente.

A través de los dos primeros pagos se trataba de liquidar las deudas correspondientes a cuotas de los años 1.998 y 1999, las cuales habían sido objeto del Juicio tramitado en el Juzgado número 26 de Madrid; pero sin atender en ese momento el importe por costas y liquidación de intereses, porque no estaba aprobadas ni una ni otra. Y a través de los otros cuatro pagos, uno de ellos en su periodo tenían como fin según resulta de los importes, y fechas de pagos, y la forma, que eran para atender los pagos de las cuotas del año 2000.

En base a lo anterior sostiene la parte recurrente no debe ninguna cuota del año 2000, e implícitamente sostiene que tampoco debe nada de los años 1.998 y 1999, por cuotas, aunque sí admite deber la tasación de costas y liquidación de intereses, importe al que no se podía aplicar ninguna de las cantidades pagadas porque a las fechas de los pagos ese crédito era inexistente porque el auto aprobando la tasación y liquidación de intereses era de fecha posterior no solo a las imputaciones, sino a la Junta que aprobaba un saldo a su cargo, que era distinto, rechazando las imputaciones realizadas primero porque ella sí había hecho imputaciones a las deudas, que eran preferentes, y segundo porque las imputaciones realizadas concretamente a costas e intereses no aprobados no eran de recibo porque no eran créditos existentes aún. Ante esto lo que mantuvo y mantiene en esta alzada la actora es que la imputación válida es la que ella hizo, porque al momento de los pagos no había hecho imputación ninguna la parte demandada-apelante, siendo el momento el del pago, no otro ulterior.

Es cierto que el FOGASA entregó los talones para pago, sin hacer imputación expresa de pago, ahora bien, no por ello se puede afirmar que no hubiera tal, como se evidencia de la forma en la que llevó a cabo los pagos, y los importes por los que libraba los talones; cuestión distinta es que al hacer esos pagos, incurriera en un error que es considerar que la deuda que tenía con la actora por cuotas de los años 1998 y 1999 era de 6.573.748pts, cuando es superior según la sentencia firme dictada por el Juzgado número 26, en la que se fijó como deuda al sumarse a las cuotas intereses la cantidad a cargo del FOGASA por esos dos años de 6.908.274pts, ahora bien, ese error no puede ser esgrimido para entender que los pagos de 1.685.954pts y los siguientes cada uno de 842.977, y el de 868.977pts son para atender la condena en sentencia, y la tasación de costas y liquidación de intereses, y ello primero porque esto último no se puede pretender cobrado antes de ser aprobado el auto, porque hasta ese momento no es una deuda vencida a la que pueda imputarse un pago, porque no cabe hacer una imputación a un crédito provisional como ha venido pretendiendo la parte actora, en su interés, menos aun cuando ello repercutiría negativamente en la parte demandada que no vería pagada las deudas más onerosas, ya que siempre debería cuotas que a su vez devengarían intereses, porque la actora para cobrar las costas estaría imputando los pagos a deudas anteriores, y no a las que se van produciendo; y segundo, porque resulta evidente a través de las cuantías, fechas y forma que lo pretendido era ir pagando las cuotas que vencían, así la correspondiente a la tercera provisión y la correspondiente a la primera del año 2001, porque ambos pagos están realizados dentro del periodo trimestral y por el importe correspondiente, y que era con ese fin se evidencia después; si a ello se une que no era posible a las fechas en que se hicieron estos pagos imputar a una deuda anterior como era la derivada de la tasación el tema está claro, en el sentido de que no se puede admitir las imputaciones realizadas por la actora.

La demandante lo que vino a mantener en la demanda, y al oponerse al recurso, es que hecha por ella la imputación, no cabe ahora discutirla. En cierta forma su alegación trata de sustentarla en el párrafo segundo del artículo 1172 del Código civil que dispone que si se acepta por el deudor el recibo dado por el acreedor haciendo la aplicación "del pago" no podrá "reclamar contra ésta, a menos que hubiera mediado causa que invalide el contrato", pero lo cierto es que la parte actora no entregó un recibo haciendo aplicación expresa del pago, sino utilizando una expresión genérica, como era pagos "a cuenta" así los pagos hechos efectivos el 6 de febrero de 2001 (842.977pts) talón de 30 de enero de 2001, y el de 868.143pts de 19 de abril de 2001, mediante talón de 9 de marzo de 2001, pero sin indicar a qué deuda estaba aplicándolo, lo que no puede entenderse como una imputación amparada por ese precepto, menos aun cuando previamente a través de esos dos pagos coincidentes con el último trimestre del año 2000 y el primero del año 2001, lo era para atender esas cuotas, y no una deuda anterior que todavía a la fecha de expedición de los talones no se había producido como era la tasación de costas.

Lo habido ha sido una imputación de pagos por el FOGASA, previo al realizado de forma genérica en su momento por la actora, y se ha de estar al mismo. Resultando de ello que no debe cuotas del año 2000, cuestión distinta es si ha pagado o no, lo debido por cuotas de los años 1.998 y 1999, a cuyo abono fue condenado, y pago de la tasación de costas y liquidación de intereses. Hay que decir, que no ha pagado esto último por lo menos no consta a lo largo del proceso, y que no había cumplido durante la tramitación la sentencia del Juzgado número 26, partiendo el Abogado del Estado de un error que es creer que solo debía de ese proceso la tasación y liquidación de intereses, olvidando que la condena era por cantidad superior a la suma de las cuotas, como se evidencia de la lectura de la sentencia; pero que no haya cumplido la sentencia en cuanto al principal y no atendido aún, si así fuera, la obligación de pago de costas e intereses no significa que deba estimarse la demanda, y condenarle a pagar lo reclamado, porque ello parte de pretender fuera del ámbito del proceso cobrar la deuda y gastos y costas, imputando a ello los pagos que se iban haciendo para abono de cuotas no objeto de reclamación, lo que no es admisible.

En consecuencia, procede estimar el recurso, porque partiendo de que lo reclamado eran cuotas no gastos judiciales, ni cumplimiento extrajudicial de una sentencia, está probado que las cuotas del año 2000 no eran debidas, y no puede ser imputado al cumplimiento de la sentencia del Juzgado número 26 lo pagado para hacer efectivos los pagos de las cuotas posteriores a ese proceso, sobre todo porque hacerlo así sería ir primero en contra de lo dispuesto en el artículo 1172 del Código Civil y artículo 1.174 C.c.. Y debe ser desestimada la demanda, sin perjuicio de que la parte actora proceda en forma para lograr el cumplimiento de la sentencia del Juzgado número 26 de Madrid tanto respecto al cobro del importe declarado debido y a cuyo pago ha sido condenado el FOGASA y todavía no atendido según el mismo reconoció al afirmar que había pagado mediante los dos primeros talones de 3.257.964 pts y 3.315.784pts, debiendo aun la diferencia entre 6.5783.748pts y 6.908.274pts, y las costas y liquidación de intereses aprobadas mediante auto de 19 de marzo de 2001, pero este incumplimiento no le permite a la actora hacer libres imputaciones en su beneficio, y en contra de la demandada, cuando la misma tácitamente ha venido haciendo imputaciones de pagos a las cuotas devengadas y sucesivas a partir del año 2000.

UNDÉCIMO.- La demanda interpuesta no procede ser estimada al no haber probado la actora sobre quien recaía la carga de la prueba, que la parte demandada debiera ninguna cantidad por "gastos generales" correspondientes al año 2000, no pudiéndose confundir lo que son cuotas generales, con el cumplimiento de una sentencia, ni haciendo imputaciones en contra de la voluntad tácita de la parte demandada.

Y deben serle impuestas las costas de la instancia a la actora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

DUOCÉCIMO. Estimado el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento condenatorio respecto de las costas de esta alzada según lo previsto en el articulo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se remite al artículo 394 del mismo texto legal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid, en fecha 27 de febrero de 2002, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO la demanda deducida por el Procurador D. EDUARDO CORES FEIJOO en nombre y representación de DIRECCION000 , contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debo CONDENAR Y CONDENO a la citada parte demandada a abonar a la parte actora la suma de QUINIENTAS CINCO MIL TRESCIENTAS NOVENTA Y CUATRO PESETAS (505.394 Ptas) (3.037,48 Euros), así como al pago de los intereses según pacto de las partes. Condenando al pago de las costas procesales causadas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada del que se dio traslado a la parte contraria que se opuso. Elevándose los autos a esta Audiencia, correspondiéndole por turno de reparto a esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 28 de mayo de 2004, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 4 de octubre de 2004.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

FALLO

En virtud de lo expuesto, este Tribunal acuerda ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y representación del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 35 de Madrid con fecha 27 de febrero de 2002, y revocando la sentencia apelada, DESESTIMAR la acción de reclamación por cuotas del año 2000, las cualas han sido pagadas por la parte demandada FOGASA, debiéndose imponer las costas de la primera instancia a la actora.

Y no ha lugar a hacer pronunciamiento condenatorio respecto de las costas de esta alzada debiendo cada parte abonar las generadas a su instancia y las comunes por mitad.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.