Sentencia Civil Nº 352/2004, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 476/2003 de 30 de Abril de 2004

Encabezamiento

SENT

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-03/018826

A.divor.conte.L2 476/03

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 3 (Durango)

Autos de Divor.contenc.L2 359/02

Recurrente: Erica

Procurador/a: YOLANDA CORTAJARENA MARTINEZ

Recurrido: Felipe

Procurador/a: BELEN PALACIOS MARTINEZ

SENTENCIA Nº 352/04

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

DÑA. LOURDES ARRANZ FREIJO

DÑA. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO, a treinta de Abril de Dos mil cuatro.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados, los presentes autos de DIV.CONTENC.LECN 359/02, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Durango y seguidos entre partes: Como apelante que se opone a la impugnación Erica representada por la Procuradora Sra. Cortajarenea Martínez y dirigida por la Letrado Sra. Aguirre Suárez y como apelada que impugna la sentencia Felipe representado por la Procuradora Sra. Palacios Martínez y dirigido por el Letrado Sr. Unamuno Aguirregomezcorta y con la intervención del Ministerio Fiscal.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 3 de Marzo de 2003 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la demanda formulada por la representación procesal de D. Felipe contra Dª Erica debo declarar y declaro la disolución del matrimonio por DIVORCIO de los expresados, con las siguientes medidas:

1º.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de matrimonio, Clara , a favor del demandante, permaneciendo la patria potestad compartida.

2º.- En cuanto al régimen de comunicación, visitas y compañía, se estará a lo que acuerden los padres de común acuerdo, y en su defecto se fija un régimen de visitas a favor de la madre quien podrá ver a su hija menor los fines de semana alternos desde las 19 horas del viernes hasta las 19 horas del domingo, y mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, eligiendo los años pares la madre y los impares el padre.

3.- No se hace especial atribución del domicilio conyugal a ninguna de las partes, ocupando el mismo Dª Erica y su hijo Luis Pedro hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

4.- Se fija una pensión de alimentos a favor de la hija menor por parte de la demandada de 150 euros desde el momento en el que empiece a trabajar Dña. Erica ."

5.- Se suprime la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad, Luis Pedro .

6.- Se mantiene la pensión compensatoria a favor de Dª Erica , debiendo satisfacer D. Felipe la pensión mensual de 83,54 euros.

7.- No se hace un especial pronunciamiento respecto a las costas procesales.

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 476/03 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado DÑA. LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha de resolver en primer lugar el recurso de reposición que la parte recurrente interpuso contra la providencia que denegó la práctica de una prueba por ella interesada, consistente en la unión a los autos, de un documento al amparo de lo dispuesto en los arts.460.1 y 2-3, en relación con el art. 270, todos ellos de la LEC.

El recurso se rechaza, puesto que la admisión de la prueba en la segunda instancia, no sólo debe reunir los requisitos que prevé el art. 260 de la LEC, sino que además, como todo tipo de prueba , la misma debe ser pertinente y util para la resolución del litigio.

La prueba articulada por la recurrente fue denegada, por considerarla inútil o innecesaria para la resolución del litigio, criterio que ha de mantenerse, pues como se verá al analizar, el motivo de recurso, relativo a la supresión de la pensión de alimentos del hijo mayor, a la Sala no le resulta necesario conocer en cada momento cual es la situación laboral del hijo.

Por tanto, procede la confirmación en todos sus términos de la providencia recurrida.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia es objeto de recurso e impugnación, en los pronunciamientos que seguidamente se expondrán:

-Domicilio conyugal.

Sostiene la recurrente esposa, que la sentencia de instancia no se pronuncia sobre el uso y disfrute del domicilio conyugal, cuando obligatoriamente debería de hacerlo, reiterando su petición de que se le conceda a ella y al hijo mayor de edad, que con ella convive el uso de dicho domicilio.

No se ajusta al contenido de la sentencia, la alegación de la recurrente de que no existe pronunciamiento relativo al uso y disfrute del domicilio conyugal, existe y además es ajustado a derecho.

Existiendo un hijo menor de edad, el uso y disfrute del domicilio corresponde por ley a dicho menor. Como quiera que en el supuesto de autos el progenitor que va a ostentar la guarda y custodia de dicho menor, tiene otra vivienda, el juez estima que no existe motivo para atribuir al progenitor custodio el uso y disfrute del domicilio, estimando también que no existe un interés más necesitado de protección, que justifique mantener en el uso del domicilio indefinidamente a uno u otro cónyuge, y por ello determina que el uso del que disfruta la recurrente a la fecha de la sentencia, concluirá una vez se liquide la sociedad de gananciales.

Por tanto existe pronunciamiento sobre el uso y disfrute del que fuera domicilio conyugal.

Dado que el progenitor custodio se aquieta al pronunciamiento examinado, el único criterio de atribución del domicilio, pasa a ser el de ostentar un interés más necesitado de protección, compartiendo con el Juzgador de instancia la apreciación, de que no concurre en la esposa un interés más necesitado de protección que justifique mantenerle indefinidamente en el domicilio.

A esos efectos, no pueden valorarse las circunstancias de los hijos mayores de edad que convivan en el domicilio, circunstancias que legalmente sólo se contemplan a los efectos de fijar una pensión, pero que no se contemplan en orden a la atribución del domicilio, que como hemos visto se atribuye a los hijos menores y de no ser así a uno de lo cónyuges en función de su interés.

El hecho de que en la actualidad la recurrente no trabaje, no le supone un interés preferente, pues no parece sea una situación definitiva, habiendo trabajado con continuidad; además la liquidación de gananciales le permitirá afrontar el gasto de vivienda, y de hecho la propia recurrente admitió en su declaración que precisamente había intentado liquidar la sociedad de gananciales haciendo una oferta para adquirir la totalidad de la vivienda.

En definitiva, las alegaciones de la recurrente, no desvirtúan las conclusiones de la Juzgadora de instancia y consecuentemente este pronunciamiento debe ser mantenido.

TERCERO.- Guarda y custodia hija menor de edad.-

La sentencia de instancia atribuye al padre la guarda y custodia de la menor, que a la fecha de la sentencia contaba con dieciséis años, fundándose en los deseos de dicha menor, expresados de forma inequívoca durante su exploración, deseos que se ajustaban a la situación real, pues de hecho la menor había pasado a convivir con su padre.

Entendemos, con el juzgador de instancia, que dada la edad de la menor, el criterio preferente para la atribución de su guarda y custodia, debe ser su propio deseo, salvo que existiera algún dato indicativo de la incapacidad del progenitor elegido para ejercer dicha guarda y custodia, lo que no sucede en el supuesto de autos y sin que ello suponga, como se pone de manifiesto en la sentencia recurrida, ninguna censura al ejercicio anterior de la custodia por parte de la madre, de quien se dice, y esta Sala lo comparte, que ejerció dicha función de forma impecable.

CUARTO.- Pensión de alimentos hijo mayor de edad.-

La sentencia, extingue la pensión al considerar probado que el hijo se encontraba trabajando, habiéndose incorporado al mercado laboral, derivando su formación actual de su trabajo, y no de unos estudios independientes, por lo que ninguna carga alimentaria existe.

La inestabilidad o escasa remuneración, de los empleos que ha desempeñado el hijo, son circunstancias, que derivan de la actual situación del mercado de trabajo al que acceden los jóvenes, no pudiendo exigirse que la excepcionalidad que supone la fijación de una pensión con arreglo al art.93 último C. c se acomode a los vaivenes del mercado laboral.

La razón de ser de dicha pensión en pleitos de naturaleza matrimonial, no es otra, que el evitar el vacío que puede producirse cuando alcanzada la mayoría de edad, no se ha completado la formación que facilite el acceso a un empleo, de tal forma que, sin acudir a un procedimiento de alimentos entre parientes, exista una continuidad en afrontar los gastos de quien, aún siendo mayor de edad, carece de toda posibilidad de vida independiente.

Si como aquí sucede el hijo ha completado su formación y se ha incorporado al mercado de trabajo, obteniendo unos ingresos, ya no procede el mantenimiento de la obligación de alimentos al amparo de lo establecido en el art. 93 del C.c, pues no puede calificarse su situación de necesidad ( STS.1-03-01), ya que se encuentra ante la posibilidad cierta de alcanzar una plena independencia económica, lo que resulta compatible con situaciones coyunturales de desempleo, derivadas de las circunstancias del mercado laboral.

QUINTO.- Alimentos hija menor de edad.-

La sentencia establece la obligación de la progenitora no custodia de abonar una pensión de 150 Euros mensuales, en favor de la hija menor desde el momento en que empiece a trabajar.

Este pronunciamiento es objeto de recurso por ambas partes.

La obligada al pago, porque sostiene que al desconocerse la cuantía de los ingresos que pueda tener, la pensión debe fijarse en un porcentaje, y el progenitor custodio por entender que la obligación de alimentos no puede supeditarse a nada.

Los dos recursos se acogen.

La obligación alimentaria de los padres con respecto de los hijos menores es una obligación legal y por tanto a nada puede supeditarse. Cuestión diferente es, que si no existen medios económicos (que se pueden tener aunque no se tenga un trabajo estable), la obligación siempre existente, no pueda ejecutarse.

Así mismo parece más acorde a una indefinición en lo que a la cuantía de ingresos se refiere, el que la pensión se fije en un porcentaje, que se fija en un 20% de los ingresos, pero en todo caso debe mantenerse un mínimo, que se fija en la cuantía de 150 Euros mensuales que se establecen la sentencia de instancia.

SEXTO.- Pensión compensatoria.-

La sentencia deniega la petición de extinción de pensión compensatoria, al considerar no probada ninguna causa de extinción.

El esposo obligado al pago, reitera la existencia de las dos causas de extinción alegadas: el trabajo de la esposa y su convivencia con tercera persona.

El primer motivo de extinción no puede ser acogido, por cuanto que a la fecha en la que se pactó la pensión la esposa trabajaba y lo había venido haciendo con continuidad, luego la existencia del trabajo es una situación contemplada al momento de establecer la pensión.

El análisis del otro motivo de extinción alegado, la convivencia con otra persona, se debe de iniciar exponiendo del criterio de aplicación de las normas de la carga probatoria en esta materia, recordando que si bien es la parte que alega la causa de extinción la que debe probar una convivencia o una relación, corresponde a la parte que la niega, acreditar que la misma no reúne las condiciones de estabilidad o permanencia, que la puedan hacer asimilable a una convivencia matrimonial, ello por aplicación de la teoría de la facilidad probatoria, actualmente consagrada en el art. 217 de la LEC.

En el supuesto de autos, la esposa reconoce y su hijo lo confirma, que mantiene una relación sentimental con tercera persona, relación que podría definirse como estable, pues de la misma nació una hija, continuando la relación con posterioridad, manteniéndose a la fecha del dictado de la sentencia.

A ello debemos añadir, que el hijo que convive con la esposa manifestó que dicha tercera persona ayudaba económicamente a su madre.

Estos dos indicios permiten concluir, una relación afectiva estable y duradera, aunque no tengamos datos de una convivencia física diaria, lo que por otra parte puede no ser necesario para calificar una convivencia como marital pues de hecho existen multitud de situaciones en las que la convivencia marital, pude no suponer una convivencia diaria en el mismo domicilio.

No habiendo efectuado la esposa ninguna actividad probatoria, tendente a negar la estabilidad o permanencia de la relación, las normas de la carga probatoria arriba expuestas llevan a considerar probada la causa de extinción alegada y en consecuencia estimar la impugnación, suprimiendo la pensión compensatoria.

SEPTIMO.- La estimación parcial del recurso y la estimación total de la impugnación, hace innecesario el pronunciamiento sobre las costas de esta apelación ( arts. 394 y 398 LEC).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso y en su totalidad la impugnación formuladas por Erica y por Felipe , ambos frente a la sentencia de fecha 3 de Marzo de 2003, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Durango en autos de DIV.CONTENC. LECN 359/02, de los que el presente rollo dimana; debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, dejando sin efecto su pronunciamiento sexto, declarando extinguida la pensión compensatoria y modificando su pronunciamiento cuatro estableciendo la obligación de la recurrente de abonar a su hija menor la cantidad que corresponda en cada momento al el 20% de sus ingresos mensuales líquidos, con un mínimo de 150 Euros mensuales.

Sin pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.