Sentencia Civil Nº 352/2006, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 234/2006 de 12 de Junio de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00352/2006

SENTENCIA núm. 352/2006

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

En ZARAGOZA, a doce de Junio de dos mil seis.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTOS por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO núm. 0001119 /2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA , a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN núm. 0000234 /2006, en los que aparece como parte IMPUGNANTE-demandante Dª. Ana representada por la procuradora Dª. GEMMA LAGUNA BROTO y asistida por la Letrada Dª. PILAR ESPAÑOL BARDAJI; y en los que aparece como parte apelante-demandado D. Sergio representado por la procuradora Dª. ISABEL PEDRAJA IGLESIAS, y asistido por la Letrada D. MARTA GIL GALINDO; es parte el MINISTERIO FISCAL; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER SEOANE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 16 de enero de 2006 , cuyo FALLO es del tenor literal: "FALLO .- 1º.- Que estimando en parte la demanda formulada por la representación de Dª Ana contra su esposo D. Sergio sobre divorcio, debo declarar y declaro haber lugar a ella en cuanto que se decreta expresamente por esta sentencia el divorcio de ambos litigantes, que se regirá por los siguientes efectos:

1º.- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º.- La custodia del hijo menor D. Rubén se otorga a la madre Sra. Ana, compartiendo los progenitores la autoridad familiar.

3º.- El padre podrá visitar y tener en su compañía al hijo los sábados y domingos alternos desde las 11 a las 20 horas, es decir sin pernocta, y los miércoles de todas las semanas desde la salida del colegio o guardería, o desde las 17,30 a las 20 horas. Cuando el niño cumpla los tres años el régimen será de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o desde las 17,30 horas en su caso al domingo a las 20 horas, continuando además las tardes semanales. También el padre podrá desde los 3 años tener al hijo la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano.

4º.- El uso del domicilio familiar sito en c/ DIRECCION000 nº NUM000, NUM001NUM002 de Zaragoza se atribuye a la Sra. Fustero, debiendo abandonarlo el marido y pudiendo las partes pedir inventario.

5º.- El uso del vehículo familiar se atribuye al Sr. Sergio, que se hará cargo de los gastos del mismo.

6º.- Como pensión por desequilibrio, limitada en el tiempo a 4 años, el Sr. Sergio entregará a la Sra. Ana en los cinco primeros días de cada mes la cantidad de 300 euros, y como pensión de alimentos para el hijo común otros 300 euros, cantidades que se actualizarán anualmente cada 1 de enero en proporción a las variaciones del IPC publicadas por el INE.

7º.- Los gastos extraordinarios del hijo común se pagarán por mitad.

No se hace expresa condena en costas".

Y en fecha 14 de febrero de 2006 dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se estima el recurso de aclaración formulado por la representación de Dª Ana en su escrito de 20-1-06 y en consecuencia se completa el efecto 4º de la sentencia de 16-1-06 en el sentido de que los gastos derivados del mueble (como agua, luz, teléfono, comunidad y demás suministros) se abonarán por la Sra. Ana, y los que afecten a la propiedad (IBI, seguro de Hogar y derramas extraordinarias, se pagarán también por aquella sin perjuicio de su derecho a reclamar lo procedente en la liquidación, y se aclara el efecto 6º de dicha resolución en el sentido de que la pensión para los hijos será de 350 euros en lugar de 300 euros que equivocadamente figura en el mismo".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de Sergio se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a las demás partes por la representación procesal de Ana se opuso al recurso e impugnó la sentencia; y por el Ministerio Fiscal se opuso a dicho recurso de apelación.

Respecto a la impugnación planteada Dª Ana, por la representación procesal de D. Sergio se presentó escrito en fecha 28 de marzo de 2006, con las alegaciones que en el mismo se contienen.

Seguidamente se remiten las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos (1 tomo) y 1 cinta de video; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y no siendo necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación votación y fallo el día 5 de junio de 2006

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- D. Sergio y Dª Ana impugnan la sentencia de divorcio que puso término al matrimonio que concertaron el día 25-8-2001.

En dicha sentencia se atribuye la guarda del hijo común, Rubén, nacido el día 4-10-2003, a la madre con un régimen de visitas para el padre pueda estar con él, una pensión alimenticia como contribución del progenitor no custodio al sustento del hijo de 350 € al mes, y una pensión compensatoria de 300 € al mes y una duración de cuatro años. Además, y por lo que ahora interesa, pone a cargo de la esposa el pago del IBI que devengue el domicilio conyugal, propiedad en un 90 % del marido privativamente, y en el 10 % restante consorcial, cuyo uso se atribuye al hijo y a su madre custodio, sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación del haber común.

D. Sergio pretende en su recurso que se deje sin efecto o se reduzca en tiempo e importe la pensión compensatoria fijada, y que igualmente sea minorada la alimenticia, que se incremente el régimen de visitas con dos días intersemanales y que se condene a la esposa a restituir al consorcio la cantidad que, según afirma, retiró su esposa del común.

El recurso de Dª Ana se dirige exclusivamente a la decisión sobre el pago del IBI, y solicita sea puesto a cargo de ambos por iguales partes.

SEGUNDO.- Como datos a tener en cuenta que recoge la sentencia de primer grado, el marido ostenta un puesto de trabajo interino como oficial albañil en el Ayuntamiento de Zaragoza desde 23- 6-2000 en el que percibe unas retribuciones netas por importe aproximado de 1.200 € al mes, desarrollando además otros trabajos por cuenta propia del que no consta dato alguno sobre los ingresos que supone para el actor. Por el contrario, la esposa tan sólo ha venido realizando esporádicas sustituciones, y en la actualidad carece de trabajo.

Tales hechos aparecen suficientemente acreditados mediante la documental, el informe de investigadores privados aportados, así como los signos externos que suponen los bienes de los que el marido el titular y el acuerdo alcanzado por ambos esposos en trámite de medidas provisionales previas.

Partiendo de tales hechos, así como de los parámetros fijados por el art. 97 CC , y art. 155 CC y ss, esta Sala no encuentra motivos para variar el criterio sustentado por el juzgador de primer grado para establecer las pensiones alimenticia y compensatoria que estima procedentes.

TERCERO.- En lo que atañe al régimen de visitas, la esposa propone en su demanda de divorcio uno provisional hasta que el menor cumpliera los tres años de edad consistente en sábados y domingos de los fines de semana alternos, sin pernocta, desde 11 a 19 horas y todos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 19'00 h. Alcanzada dicha edad, propone el de fines de semana alternos desde la salida de la guardería del viernes, hasta las 20 horas del domingo, y la tarde de los martes y los jueves desde la salida del colegio hasta las 20'00.

El marido solicitó para sí la custodia y propuso el mismo régimen de visitas para la madre, y la sentencia de primer grado establece, el de fines de semana alternos desde la salida de la guardería, o en su caso, las 17'30 h, continuando además las tardes semanales -sic-.

Y el marido, si bien insiste en la petición de custodia, solicita en su recurso la fijación de dos tardes a la semana, petición que se comprende dada la confusa dicción del fallo, que bien pudo haber tratado de enmendara mediante el recurso de aclaración que interpuso en su día.

Ambos esposos estuvieron de acuerdo en la medida de guarda ahora adoptada cuando se fijó el régimen provisional, y el marido ninguna prueba o razonamiento aporta que justifique el cambio de guarda, por lo que el recurso ha de ser rechazado en cuanto se refiere a su petición principal.

La esposa no se opone al recurso en cambio en cuanto se refiere a la petición subsidiaria, y parece que lo que se pide en ésta es lo que se pretende conceder en la sentencia de primera instancia, por lo que ha de accederse al recurso en este punto

CUARTO.- Finalmente, en cuanto a la reposición que solita por el numerario que dice retiró la esposa, ha de estarse a la liquidación del régimen consorcial.

QUINTO.- Como se dice, el recurso de Dª Ana se refiere exclusivamente a la decisión por la que el juzgador pone a su cargo el pago del IBI en su integridad, y a tal a fin sostiene que ha de ser soportado por ambos esposos en proporción su participación él.

La cuestión aquí plantada ya ha sido resuelta por esta misma Sala en SAP 621/2004 , en la que selaba "el IBI que grava la propiedad del inmueble será de cargo de la propiedad del mismo, no del accidental o temporal usuario, salvo que así se hubiera dispuesto".

Y en el mismo sentido, con mayor profundidad, la SAP de Zaragoza, Sección 4ª , razonaba en auto nº 490/2001 20 Jul. 2001 :

Como señala la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 29 Abr. 1994 (RAJ 1.994, 2.945 ), en coincidencia con la doctrina científica mayoritaria, y a la que alude la parte apelante en su recurso, «el derecho de uso de la vivienda común concedido a uno de los cónyuges por razón del interés familiar más necesitado y porque queden a su disposición los hijos no tiene en sí mismo considerado la naturaleza de derecho real, pues se puede conceder igualmente cuando la vivienda está arrendada y no pertenece a ninguno de los cónyuges.»

Siendo ello así y habida cuenta que, conforme dispone el artículo 61 de la Ley de Haciendas Locales , «el Impuesto sobre Bienes Inmuebles es un tributo directo de carácter real, cuyo hecho imponible está constituido por la propiedad de los bienes inmuebles de naturaleza rústica y urbana sitos en el respectivo término municipal, o por la titularidad de un derecho real de usufructo o de superficie, o de la de una concesión administrativa sobre dichos bienes o sobre los servicios públicos a los que estén afectados, y grava el valor de los referidos inmuebles», y que son sujetos pasivos del mismo, según el artículo 65 de dicho texto legal , los propietarios de dichos bienes inmuebles sobre los que no recaigan los referidos derechos reales de usufructo o de superficie; los titulares de estos últimos derechos o de una concesión administrativa sobre los bienes inmuebles, es de revocar el auto apelado en cuanto que impone a la hoy apelante la obligación de satisfacer en su integridad el importe del recibo del IBI, ejercicio 2.000, girado por el Ayuntamiento de esta Ciudad en relación con la vivienda familiar, propiedad de ambos cónyuges litigantes, y cuyo uso fue atribuido por la sentencia de 9 Abr. 1999 , dictada en los presentes autos, a la Sra. Cecilia en unión de los hijos del matrimonio, al hacer dicha resolución indebida aplicación de lo previsto en los artículos 504 y 505 del Código Civil , siendo así que los sujetos pasivos de dicho impuesto municipal son ambos esposos, en cuanto que propietarios de dicha vivienda, quienes deben abonar el mentado impuesto por mitades e iguales partes, por lo que solo es dable requerir a la recurrente para que satisfaga la parte alícuota que a la misma corresponde."

Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, se impone la estimación del recurso interpuesto por la esposa.

SEXTO.- No procede hacer condena en costas ( art. 398 LEC 2000 ).

VISTOS los artículos citados y pertinente y general aplicación

Fallo

Que estimando el parte los recursos formulados por ambas partes contra la sentencia de fecha 16-1-2006 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16 en los autos nº 1119/2005 , debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de extender el régimen de visitas para que el padre pueda comunicar con su hija a las tardes de los martes y los jueves desde la salida del colegio o guardería, o, en su caso desde las 17'30 h, hasta las 20 horas, y de poner el pago del IBI a cargo de ambos esposos en proporción a las respectivas cuotas que ostentan en la propiedad del piso que constituyó en su día el hogar conyugal y cuyo uso ha sido concedido al hijo menor en unión del cónyuge al que queda confiada su guarda y custodia.

No hacemos expresa condena por las costas de ninguno de los recursos.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.