Sentencia Civil Nº 352/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 248/2007 de 08 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00352/2007

SENTENCIA NÚMERO 352/07

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000248 /2007

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, ocho de octubre de dos mil siete.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 533/2006, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de OVIEDO, Rollo 248/2007, entre partes, como Apelante D. Juan Carlos representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARIA ISABEL GONZALEZ-IZQUIERDO CASTEJON, y bajo la dirección letrada de Dª. ORFELINA MORADIELLOS RUBIN, y como Apelado/s Dª. Esther representado por el Procurador de los Tribunales D. JESUS VAZQUEZ TELENTI, y bajo la dirección letrada de D. ANTONIO SUAREZ CUEVA. Y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado nº 7 de Primera Instancia de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 9 de marzo de 2007 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "QUE ESTIMANDO EN PARTE la demanda de Modificación de Medidas Definitivas acordadas en la Sentencia firme estimatoria de la disolución del matrimonio de las partes instada por el Procurador Sr. JESUS VAZQUEZ TELENTI, en nombre y representación de D. Esther , contra Juan Carlos , representado por la Procuradora Sra. ISABEL GONZALEZ-IZQUIERDO CASTEJON, siendo parte el M. FISCAL; debo declarar y declaro haber lugar a la modificación solicitada, fijando la pensión de alimentos a abonar por D. Juan Carlos a favor de su hija Marte, de 16 años, en la cantidad de 420 euros mensuales y la pensión compensatoria a pagar a la demandante en la cantidad de 120 euros mensuales.

Cantidades a abonar y a actualizar en la forma ya vigente.

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a LAS COSTAS procesales devengadas en esta instancia.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, por la parte apelada se formuló escrito de oposición e impugnación, en los términos que recoge el suplico del escrito obrante en autos, y se dió traslado a la parte apelante, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 3 de octubre de 2007, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Guillermo Sacristán Represa.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que estima en parte la demanda de Dª Esther frente a D. Juan Carlos , es impugnada por el demandado con la finalidad de que los alimentos a favor de la hija que aún convive con la madre se dejen en la cuantía establecida con anterioridad a este incidente de modificación de medidas, es decir en 300? 93 euros; mientras que una de las peticiones de éste consistente en reducir la pensión compensatoria a favor de la primera, y que la sentencia acoge, es discutida por la actora por vía de impugnación, al considerar que vulnera normas y garantías procesales.

SEGUNDO.- Parece conveniente alterar el orden de resolución de los recursos, dando comienzo por la impugnación de la actora que se apoya en un obstáculo procesal: dice que el demandado, al contestar, no formuló expresamente reconvención, recogiendo en el suplico de su escrito que se dejara sin efecto o se declarase extinguida la pensión por desequilibrio económico, por concurrir causa de extinción.

El art. 770, regla 2ª , señala que "solo se admitirá la reconvención cuando se funde en alguna de las causas que puedan dar lugar a la nulidad del matrimonio, a la separación o al divorcio o cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio". En el caso que se examina, la medida pretendida por el demandado, extinción de la pensión compensatoria, es de los pronunciamientos dispositivos, es decir sobre los que el tribunal no debe pronunciarse de oficio; no formaba parte de la demanda incidental de modificación de medidas que había presentado Dª Esther ; de manera tal que parecen cumplirse los dos requisitos que acumuladamente deben concurrir para la admisión de la reconvención. Ahora bien, lo cierto es que en aquel escrito no se formuló reconvención expresamente, sino que tal pretensión presentaba dimensión de reconvención implícita. La cuestión será decidir si es posible, con la actual redacción del precepto que se transcribió, demanda reconvencional no expresa.

El criterio sobre esta materia en las distintas Audiencias Provinciales supone la aplicación de la rigurosidad en la admisión de demandas reconvencionales que se deriva de preceptos como el art. 406 , que regula el contenido y la forma de estas demandas dirigidas por el demandado contra el actor. Ello supone que en supuestos como el litigioso, regido por el art. 770. 2 LEC , al que se acaba de hacer referencia, una vez que el contenido de esta segunda demanda forma parte de la libre disposición de los litigantes por tratarse de la pensión compensatoria, deben cumplirse en sentido estricto requisitos como que se acomode a lo establecido en el art. 399 del mismo texto para la demanda.

Pues bien, desde el momento en que el propio Juzgado no consideró la existencia de demanda reconvencional, motivo por el cual no dio traslado a la actora para su contestación por término de diez días, como señala el párrafo 2º de la regla 2ª, del art. 770 LEC , no es posible entender, como hace la resolución impugnada, que puede resolverse la petición admitiendo una reconvención implícita, al haberse producido indefensión. En este sentido, deberá estimarse el recurso de la demandante dejando sin efecto la reducción de la pensión compensatoria.

TERCERO.- La segunda cuestión que se debate, la que constituye el motivo del recurso principal del demandado, es el pronunciamiento relativo a los alimentos a favor de la hija que continúa con la madre y no ha alcanzado aún ni la mayoría de edad ni autonomía económica. La sentencia los eleva a 420 euros mensuales desde los 300?93 a que ascendían, con las actualizaciones, la cantidad establecida en resolución anterior. Diferentes son los puntos de partida para la discusión, como es natural, que plantean ambas partes.

La sentencia parte para llegar a esa decisión de los siguientes datos: en la sentencia que acordó la disolución del matrimonio se utilizaban los siguientes datos: ingresos del obligado al pago por importe de 273.881 pts. mensuales, es decir 1646,06 euros, más una cuota hipotecaria de 69742 pts, o 419,16 euros. En aquel momento debía abonar el internado de una de las hijas que importaba 41.500 pts., o 249,42 euros y pasaba unos alimentos de 40.000 pts. a la otra, es decir 240,40 euros. Por su parte, los ingresos de la demandante en el año 2005, prorrateando cantidades percibidas por no tener contrato fijo, ascendían a 663?49 euros mensuales.

La situación en estos momentos puede resumirse así: a) Mensualidad del curso de Marta en el Colegio de Santa María del Naranco: 196 euros mensuales pagados a cuenta, más la diferencia posterior de 12 euros a mayores: total 208 euros; b) Ingresos netos de Dª Esther en los meses de agosto a octubre de 2006: 845?27; 1.061?85 y 1.002?97 euros. Si bien no tenía contrato como fija, su actividad era más continuada que en la fecha de la sentencia de divorcio; c) Consta la solicitud de una beca para el curso 2006/2007 , y no hay constancia de su concesión o de su rechazo; d) Certificado fechado el 18-4-2006, de haberes de D. Juan Carlos : supone un bruto de 41.891 y con las deducciones de 7.560 significa 34.331 euros líquidos, lo que mensualmente se traduce en 2.860 euros, que supone, también al mes un incremento superior a los 1.200 euros respecto a aquella fecha de la sentencia de divorcio; e) La Ayuda para libros de estudios con que ha contado han ascendido en el curso 2004/2005, a 83?50 euros, y en el 2005/2006, a 86?84 euros (lo que evidentemente supone una parte tan solo del gasto que por ese concepto ha de hacerse anualmente); f) La otra hija, Carolina ya vive independiente y con pareja estable, luego en esta cuantía no debe el padre pasarle cantidad alguna en concepto de alimentos.

Con este conjunto de circunstancias, el acreditado incremento de los ingresos del obligado al pago, unido a que la actividad laboral de la madre continúa sin ser fijo, exige el aumento de los alimentos que considera la sentencia de instancia, y que se considera adecuado.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso del demandado, las costas por el mismo ocasionadas deben imponerse a quien lo interpuso, mientras que la estimación del que por vía de impugnación formuló la actora, determina que no se haga pronunciamiento sobre las propias, de acuerdo con el art. 398 LEC .

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Con desestimación del recurso presentado por la representación de D. Juan Carlos , y estimación del formulado por la de Dª Esther , debemos confirmarla con la única modificación de revocar tan solo la reducción de la pensión compensatoria a cargo del primero y a favor de la segunda, que se mantiene en la cantidad fijada en sentencia de divorcio con las actualizaciones posteriores y a las que haya lugar. No se hace declaración sobre las costas causadas por el recurso que se estima, y se imponen a quien lo interpuso las ocasionadas por el que se desestima.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.