Sentencia Civil Nº 352/2007, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 414/2007 de 25 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00352/2007

SENTENCIA NÚMERO 352/07

Ilmo. Sr. Presidente

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

Ilmos. Sres. Magistrados

DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

En la Ciudad de Salamanca a veinticinco deOctubre del dos mil siete.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 81/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Salamanca, Rollo de Apelación Nº 414/007; han sido partes en este recurso: como demandante- apelada la Mercantil GARMA 20, S.L., representada por el Procurador D. Rafael Cuevas Castaño y defendida por el Letrado D. José-Alberto Santos de Paz y como demandado-apelante D. Marco Antonio , representado por la Procuradora Dª. Lucia Martínez Lamelo y defendido por el Letrado D. Fernando García-Delgado García; sobre Reclamación de cantidad.

Antecedentes

1º.- El día 17 de Mayo de 2.007 se dictó sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia Nº 2 de Salamanca que contiene el siguiente: "FALLO: Se estima la demanda presentada por el procurador D. Rafael Cuevas Castaño en representación de Garma 20 S.L. contra D. Marco Antonio , declarándose rescindido el contrato de ejecución firmado entre demandante y demandado, y declarándose el derecho del actor a percibir la suma de 103.619,55 € en concepto de obra realmente ejecutada. Se condena a Don Marco Antonio , a estar y pasar por anterior declaración, así como a pagar al demandante la cantidad de 103.619,55 €, más los intereses legales desde la interpelación judicial, con imposición de las costas procesales al demandado.- Se desestima la demanda reconvencional presentada por la procuradora Doña Lucia Martínez Lamelo en representación de Don Marco Antonio , contra Garma 20 S.L., absolviendo a esta última de las pretensiones de dicha demanda y con imposición de las costas procesales a la actora reconviniente".

2º.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones y terminó suplicando se dicte sentencia que revoque meritada Sentencia, desestimando en su integridad la demanda formulada de contrario, con estimación de la demanda reconvencional, con imposición de las costas procesales de ambas instancias a la mercantil; dado traslado a la parte demandante de la interposición del recurso, por ésta se opuso al mismo haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus intereses para terminar suplicando la desestimación del Recurso con la imposición de costas a la parte recurrente.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 5 de Octubre de 2.007, y pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada-apelante fundamenta su recurso en la vulneración del art. 1255 CC , porque el precio de la obra era inmodificable en virtud de la cláusula 5ª del contrato celebrado entre las partes; así como en el error en la valoración de las pruebas, en relación esencialmente a las periciales practicadas.

La parte demandante-apelada se opuso a referido recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- En cuanto al primero de los motivos en torno a los cuales gira el presente recurso, hemos de indicar que los arts. 1281 y ss CC exigen, entre otros requisitos en la interpretación de los contratos hacerlo de forma sistemática, atendiendo a los actos de las partes, anteriores, coetáneos y posteriores, siempre con la finalidad de llegar a conocer la verdadera intención de las partes, elemento íntimo e interior por excelencia, por encima de una tan estéril como inútil sujeción a la literalidad de las palabras utilizadas. Punto de vista o perspectiva desde la cual la cláusula 5ª citada del documento 2 a y 2 b de la contestación no puede ser leída e interpretada si no es puesta en relación con la cláusula 8ª de los mismos, y con las concretas variaciones en la obra proyectada y ejecutada llevadas a cabo en la realidad, según declaró en el la prueba testifical el propio arquitecto director de la obra. Siendo así que citada cláusula 5ª aparece entonces como una cláusula o condición no dirigida para nada al "ius variandi" o derecho a modificar la obra, propio del dueño de la misma, sino dirigida al constructor en relación al precio por ajuste alzado, que como dice el art. 1593 CC en su primer inciso, no puede ser modificado por razón del incremento del precio de los materiales o los jornales. El fin de protección de dicho pacto o cláusula 5ª no es, pues, prohibir el "ius variandi", que regula y permite la cláusula 8ª , sino reforzar el principio del "pacta sunt servanda" respecto al precio en los contratos por ajuste alzado, como simple trasunto o concreción del citado art. 1593 CC primer inciso, del mismo modo que la cláusula 8ª lo es del 2º inciso.

Las partes, pues, lejos de prohibir las variaciones en el precio de la obra, pactaron en las citadas cláusulas 5ª y 8ª, en aplicación del art. 1593 CC un perfecto y correcto régimen de variabilidad del contrato de obra celebrado, que no se permite modificaciones en el precio por incremento o aumento en el precio de los jornales o materiales ---cláusula 5ª --- pero que si comprende las modificaciones que encargue la propiedad sobre el proyecto de ejecución ---cláusula 8ª ---. Sin que suponga ninguna dificultad el hecho de que, en contra del régimen de modificación de la obra previsto en dicha cláusula 8ª , las variaciones llevadas a cabo en la misma no se hayan contemplado en el libro de órdenes. No solo porque el autor y responsable del mismo, el arquitecto director de la obra, declaró en juicio que tales modificaciones sí se llevaron a cabo aunque él no las reflejare en citado libro; sino también porque los actos posteriores de las partes, del demandante como constructor y por ende ejecutor de las mismas, y del demandado como dueño de la obra y por ende su peticionario y autorizante, demuestran y acreditan, como confirmó citado arquitecto, que las modificaciones sobre el proyecto de ejecución se llevaron de hecho a cabo por el demandante a petición y a la vista, ciencia y paciencia del demandado, que visitó constantemente la obra, por lo que podemos concluir sin género de duda que el régimen de variabilidad de la obra pactado en la cláusula 8ª que nos ocupa fue excepcionado y modificado mediante sus actos propios bilateralmente por las partes, al amparo de los arts. 1255 y 1278 CC .

En definitiva, las especiales características del contrato de obra, imponen por la propia naturaleza de este contrato, la necesidad de variaciones, en función de la complejidad de la obra, duración, utilidades y finalidad buscada, etc. De ahí que el legislador no solo restrinja la inmodificabilidad a los contratos de obra ajustados a precio alzado y en vista de un plano convenido, sino que asimismo permite excepcionar dicha inmodificabilidad aún en estos contratos cuando exista, como es el caso, autorización indubitada, aún cuando sea tácita, del propietario, o "ius variandi", que en cuanto dueño de la obra puede tanto desistir de ella ex art. 1594 , como exigir cambios, ex art. 1593 último inciso CC , con obligación de pago del precio adicional.

El presente motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Por lo que se refiere al 2º motivo, error en la valoración de la prueba, hemos de indicar que la valoración o juicio crítico de las pruebas periciales llevadas a cabo por el juez de instancia es correcta y plenamente ajustada al art. 348 LEC , toda vez que se atiende al poder de convicción de cada informe en relación con el resto de la prueba. Resultado que prácticamente coinciden en sus valoraciones el perito arquitecto del demandante y el arquitecto director de la obra, que ratificaron en la testifical practicada (f. 194 y ss); frente al perito del demandado, que se critica por ser menos explicativo, se ciñe al proyecto haciendo supuesto de la cuestión sobre la modificabilidad de la obra, y no convence al juez en sus explicaciones testificales en el juicio oral sobre mano de obra, facturación de proveedores, etc.

En definitiva, ha quedado probado que el demandado no cumplió su obligación principal en el plazo convenido, pago del precio de la obra según certificaciones, con inclusión de las modificaciones de obra introducidas, lo que supuso no auténtico desistimiento de la obra ex art. 1594 CC , que exige una manifestación de voluntad cualquiera que sea su forma, unilateral y recepticia, con simultáneo ofrecimiento de indemnización, que aquí no concurrió, pues los requerimientos notariales aportados exigían la continuación de la obra con advertencia de continuar con un tercero, exigiendo daños y perjuicios; sino una verdadera y propia resolución unilateral del contrato, al amparo del abandono de la obra por la otra parte, que ex art. 1124 CC no es lícita ni válida si no va acompañada y avalada del cumplimiento de la propia prestación, lo que aquí no ocurrió, pues, como se ha dicho, tras la tercera certificación del arquitecto, el demandado no pagó el precio debido, es decir, el estipulado más las modificaciones habidas, ante lo cual no solo no estaba autorizado dicho demandado a exigir la continuación de la obra, sino que el demandante tenía la facultad de resolver el contrato, ex art. 1124 CC y cláusula 2ª del mismo, pudiendo en tal caso, según el Código, exigir el cumplimiento, o la resolución, que es lo que ha hecho en su demanda, con indemnización de daños y abono de intereses en ambos casos, indemnización de daños que muy bien pueden cifrarse, como se ha hecho correctamente en el pago de los gastos, trabajo y utilidad o precio que pudiere obtener de una obra hecha. Y siendo ello así, en efecto, no puede el demandado tampoco exigir daños y perjuicios por el encarecimiento en la terminación de una obra que él resolvió unilateral e ilícitamente, sin abandono ilícito del demandante, que se limitó a dar por resuelto un contrato que la otra parte no quería cumplir. Pues no se olvide que el pacto sobre el precio que las partes quisieron libremente celebrar (documentos 2 a, 2 b y 3 a de la propia contestación) hacía depender el cumplimiento por el contratista de su obligación de ejecución de la obra del previo cumplimiento por el dueño de su obligación de pago del precio en los cuatro plazos o momentos pactados, que el demandado no cumplió a partir del tercero. Por lo que ni podía resolver unilateralmente el contrato, ni exigir su continuación en contra de lo pactado.

El presente motivo debe, pues, ser igualmente desestimado, sin que obste a ello el análisis pericial de los documentos, factura por factura y partida por partida, que hace el apelante, pues el juzgador no es un perito de obra, sino que su obligación es valorar, como se ha hecho, las pruebas periciales técnicas según las reglas de la sana crítica, que conducen a las conclusiones ya dichas.

CUARTO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 LEC se imponen las costas del recurso al demandado-apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y haciendo uso de las facultades conferidas por el pueblo español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto a nombre y representación de D. Marco Antonio contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia Nº 2 de Salamanca con fecha 17 de Mayo de 2.007, la confirmamos en su integridad, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma, y remítase testimonio de la misma junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.