Sentencia Civil Nº 352/2010, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 53/2010 de 02 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-08/014623

A.mod.med.def.L2 / 53/2010 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 4 (Vitoria) / Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia (Gasteiz)

Autos de 1539/2008 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Constanza y Cornelio

Procurador / Prokuradorea: REGINA ANIEL QUIROGA ORTIZ DE ZUÑIGA y MARTA PAUL NUÑEZ

Abogado / Abokatua: ENRIQUE MARTINEZ MARCOS y JULIO PALACIOS PALOMAR

MINISTERIO FISCAL

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, Dª. Mercedes Guerrero Romeo y D.ª Silvia Viñez Argüeso Magistrados, ha dictado el día dos de julio de dos mil diez.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 352/10

En el recurso de apelación civil rollo de Sala nº 53/10, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 1539/08, promovido por Dª. Constanza dirigido por el

Letrado D. Enrique Martínez Marcos y representado por la Procuradora Dª Regina Aniel Quiroga Ortiz de Zuñiga, de una parte y de otra D. Cornelio , dirigido por el Letrado D. Julio Palacios Palomar y representado por la Procuradora Dª. Marta Paul Nuñez, frente a la sentencia dictada en fecha 30.04.09 . Con la intervención del MINISTERIO FISCAL. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. PresidenteD. Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: "Desestimo la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por la representación de D. Cornelio contra Dª Constanza , manteniéndose las ya adoptadas referidas al régimen de visitas, estancia y gastos extraordinarios de la hija. No se hace expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, por las representaciónes de Dª. Constanza y D. Cornelio , recurso que se tuvo por interpuestos mediante providencia de fecha 06.10.09 , dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando ambas partes escritos de oposición al recurso de contrario, el MINISTERIO FISCAL evacuó informe en fecha 09.12.09 con el resultado que obra en las actuaciones; elevándose, posteriormente, los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, en fecha 28.01.10 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose, turnándose la Ponencia, pasandose los autos al Ponente, con el fin de resolver la prueba solicitada por la representación del Sr. Cornelio , admitiéndose parte de la misma por resolución de fecha 26.02.10. Por providencia de fecha 18.05.10 se acordó para deliberación, votación y fallo el día 15.06.10.

CUARTO.- Por resolución de fecha 11.06.10, y visto el orden de señalamientos de la Sección 1ª para el día señalado para la deliberación, votación y fallo se procedió a llamar a Sala a la Magistrada Suplente Dª. Silvia Viñez Argüeso, en sustitución del Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dña. Constanza impugna la sentencia en el único aspecto de la misma que afecta a las costas, al considerar que el demandante al interesar la modificación de medidas obró con temeridad y mala fe.

Por su parte, D. Cornelio impugna la sentencia de instancia al considerar que la misma incurre en error en la valoración de la prueba al no tener en cuenta el hecho de que en el momento de otorgar el convenio regulador, donde se estableción entre otras visitas de dos días entre semana, las partes residían en localidades próximas, concretamente el recurrente en Cenicero y la demandada en Elciego, distantes 5 kms., sin embargo la demandada se ha trasladado a vivir a la localidad de Viana y ahora la distancia, 60 kms., hace variar las circunstancias tenidas en cuenta en el convenio regulador, tanto económicas como de imposibilidad material de cumplir esas dos visitas entre semana. Añade que ese concreto aspecto del convenio está causando numerosas reclamaciones judiciales de la demandada por su incumplimiento. En segundo lugar refiere al infracción del art. 94 del Código Civil , en relación con dichas visitas, dada la alteración y graves consecuencias que está causando la medida cuya modificación se interesa. Asimismo considera que la sentencia no tiene en cuenta la modificación de su situación laboral y que sí se cumplieron al principio las visitas entre semana. El segundo motivo de impugnación se refiere a la cláusula del convenio que establece la guarda a cargo del padre, cuando la madre no pudiera temporalmente hacerse cargo de la menor. Cláusula que a juicio del recurrente ha sido usada abusivamente por la demandada, quien le denuncia en base a que tiene que acudir al médico o circunstancias similares, sin comunicar la circunstancia. Finalmente interesa la estimación de la demanda que también comprendía una concreta solicitud de que los gastos extraordinarios deben ser previamente pactados.

SEGUNDO.- Abordando la primera de las cuestiones suscitadas en relación con el ejercicio del derecho de visitas y su naturaleza vinculante, desde la perspectiva de conformar un derecho deber, debemos aportar una primera precisión que en nada puede confundir o exacerbar la finalidad de la institución con el concreto modo de llevarse a efecto. Por ello debe abordarse la pretensión del demandante desde la óptica amplia y completa de la situación y no desde el estrecho empeño en un simple y coyuntural aspecto de las relaciones paterno filiales, cuya instrumentalidad es evidente desde la cambiante y necesaria adaptación a las circunstancias de tiempo y lugar. Una cosa es el ejercicio de las visitas y el cumplimiento de un adecuado régimen que permita la relación plena paterno filial y otra distinta es la forma de estructurar esa relación. De otra parte, desde la perspectiva del art. 94 del Código Civil , si bien la institución de las visitas con los hijos menores del progenitor no custodio se constituye desde la consideración del derecho de "visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía", la concreción del mismo siempre será bajo la consideración del beneficio e interés de los menores y en el ámbito de una razonable conciliación de las circunstancias concurrentes.

En el supuesto de autos la pretensión del actor no afecta a la esencia del derecho, solo pretende variar un aspecto concreto y limitado de la forma de cumplimiento de las visitas y el ejercicio de dicho derecho, que como tal también tiene un ámbito subjetivo de disponibilidad si ello no supone una alteración en perjuicio del derecho de la menor. El actor y recurrente no pretende ni alterar, ni eliminar las visitas. Así se mantiene la visita de fin de semana, vacaciones y relación telefónica. La visita de dos días entre semana se concretó sobre la base de que el padre avisara previamente con un mínimo de 24 horas. Tal medida se estableció en el contexto del compromiso de ambos progenitores de "facilitar las relaciones paternofiliales con la debida flexibilidad, buscando siempre el prevalente bien de la hija" y "con el fin de que el progenitor que no tiene la guarda y custodia pueda relacionarse y estar con su hija" así consta en el convenio. Si la visita ha de producirse desde la salida del colegio hasta la veinte horas y el padre tiene que desplazarse hasta la localidad de residencia de la menor, desde Cenicero a Viana, unos treinta cinco kms., es evidente que la visita deviene gravosa en tiempo y gasto, además de que no consta que el padre disponga de un domicilio o lugar donde poder ejercer esa visita y conciliar las obligaciones escolares. Ello sobre la base de que la cuestión atinente al domicilio y residencia de cada uno de los progenitores, sin necesidad de mayor abundamiento, como consecuencia de su libre decisión en la actualidad no se corresponde con la residencia en la localidad del Oion, donde se encontraba el domicilio familiar, tal y como se expresa en el convenio. Por ello, sin descubrir en ninguna de las partes mala fe en la actual situación, conforme a la cual las respectivas residencias se encuentran alejadas, el hecho debe valorarse sin embargo en su trascendencia y evidente incidencia como una auténtica dificultad que realmente nada aporta en beneficio de la menor, al contrario es fuente de conflicto y por ello es razonable admitir la renuncia del padre, sin que ello signifique un perjuicio en su relación con la hija, teniendo en cuenta el resto de los instrumentos de relación, fines de semana alternos, vacaciones y comunicación telefónica que sirven de cauce al ejercicio del derecho de visitas.

El siguiente aspecto del recurso se centra en una cláusula que realmente puede considerarse superflua, pues no cabe duda de que en caso de imposibilidad de ejercicio de la guarda y custodia de la menor por parte de quien tiene otorgada esa facultad, sin necesidad de estipulación expresa alguna, sea ejercida de propio por quien ejerce la patria potestad compartida y como extensión lógica y razonable de ese régimen excepcional y manifestación de lo regulado en el párrafo cuarto del art. 156 del Código Civil , conforme al cual "en defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro". Exclusivamente significa asumir la misma en todas sus facultades, lo cual incluye la guarda y custodia.

En el supuesto de autos se significa que esa concreta previsión del convenio se refiere a circunstancias derivadas de "enfermedad, etc." de la madre, que no pudiera "temporalmente" hacerse cargo de la guarda, lo cual no puede interpretarse como una facultad de la madre para requerir bajo cualquier pretexto ese traslado de la guarda, pues las circunstancias deben comprometer el ejercicio de esa función con una mínima extensión temporal que permita descubrir la utilidad y operatividad del traslado y nuevo reintegro de la menor, con el consiguiente perjuicio para ella, del mismo modo que deben evaluarse las circunstancias en el ámbito de la actual situación de residencia en distintas localidades. Por ello, aun no existiendo razones que permitan excluir ese concreto aspecto del convenio, sí conviene "obiter dicta" apuntar una interpretación finalista de la misma basada en razones de utilidad y beneficio para la menor y no desde la unilateralidad de la decisión, sino de una razonable valoración de las circunstancias y, en cualquier caso, si existiera discrepancia, con el debido auxilio judicial en orden a decidir en cada momento quién debe ejercer esas funciones, ello conforme a lo dispuesto en el art. 156 del Código Civil para el caso de desacuerdo.

Lo razonado es igualmente predicable en relación a los gastos extraordinarios, pues aun no constando expresa previsión en el convenio, es evidente que la patria potestad compartida incluye la necesidad de compartir aquellas decisiones que desborden el orden habitual en la guarda y custodia, tanto si comportan un gravamen económico como no. Por tanto resulta necesario expresar esa circunstancia dada la naturaleza legal de tal exigencia y la reconducción de las discrepancias indisolubles al criterio del Juez, en los términos que expresa el citado art. 156 del Código Civil .

TERCERO.- Por lo expuesto y razonado debe estimarse parcialmente la demanda y el recurso, en el singular aspecto del convenio regulador que afecta a las visitas semanales (entre semana) recogido en el estipulación SEGUNDA, apartado b), del convenio regulador, que debemos declarar extinguido.

La parcial estimación del recurso y de la demanda son causa suficiente para no hacer especial declaración sobre las costas en ambas instancias y recursos, como resulta de los arts. 394 y 398 L.E.C.. Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR Cornelio Y DESESTIMANDO EL INTERPUESTO POR DÑA. Constanza , AMBOS CONTRA LA SENTENCIA Nº 265/09 DICTADA EN EL PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SEGUIDO BAJO Nº 1539/08 ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. CUATRO DE VITORIA-GASTEIZ, DEBEMOS ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA INICIAL PROMOVIDA POR EL RECURRENTE D. Cornelio , Y EN CONSECUENCIA DECLARAR EXTINGUIDA LA CLÁUSULA b) DE LA ESTIPULACIÓN SEGUNDA DEL CONVENIO REGULADOR, QUE ESTABLECIA VISITAS SEMANALES (DOS DÍAS ENTRE SEMANA), DESESTIMANDO EL RESTO DE LAS PRETENSIONES DEL DEMANDANTE Y SIN ESPECIAL DECLARACIÓN SOBRE LAS COSTAS EN AMBAS INSTANCIAS.

Frente a la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario de clase alguna.

Con certificación de esta sentencia remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.