Sentencia Civil Nº 352/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 100/2010 de 14 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 352/10

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. Julio Calvet Botella

Magistrado: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan

En la ciudad de Elche, a catorce de julio de dos mil diez.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 723/06, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Victoriano , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Castaño López y dirigida por el Letrado Sr/a. Hernández Simón, y como apelada la parte demandada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representada por el Procurador Sr/a. Tormo Ródenas y dirigida por el Letrado Sr/a. Tovar Gelabert.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 4/6/09 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Debo estimar y estimo la excepción de falta de legitimación activa ad causam alegada por la parte demandada, el Procurador Sr. Martinez Gilabert en nombre y representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA. Frente a D. Victoriano , con imposición de costas a la parte que ha visto perdidas sus pretensiones."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 100/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 9/6/10.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución de instancia desestima la demanda al estimar la excepción de falta legitimación activa ad causam opuesta por la representación procesal de la entidad bancaria demandada. Considera en esencia que los bienes hipotecados y posteriormente subastados pertenencia en su momento por igual a todos los ejecutados en su momento por consecuencia del procedimiento judicial sumario incoado, por lo que pertenecen a los mismos parte de las cantidades reclamadas por el demandante, por lo que no está legitimado para reclamar cantidades económicas que corresponden también a otros y que habrían de haber accionado conjuntamente con el demandante.

Cuestión que no fue decidida por nuestro precedente auto de 30 de noviembre de 2007 , que se limitó a confirmar la cosa juzgada respecto del procedimiento ejecutivo y, por lo que aquí nos interesa, precisamente que la controversia jurídica relativa a la legitimación ad causam, no podía ser objeto de discusión en la audiencia previa, sino en la sentencia definitiva, siendo la argumentación que se ofreció sobre esta excepción nada más que mero obiter dicta, sin transcendencia jurídica en la parte dispositiva.

Aclarado lo anterior, para resolver esta problemática jurídica, en primer lugar conviene recordar con la STS de 29 de enero de 2009 que es "cierta la doctrina de esta Sala , citada por la parte recurrente, en cuanto a la figura del litisconsorcio activo necesario que, como señala la Sentencia de fecha 12 de febrero de 2008 , supone «el principio de que nadie puede ser obligado a litigar, ni aislada ni conjuntamente con otros, a menos que la disponibilidad del demandante sobre la cosa reclamada no pueda ejercitarse sino en forma conjunta y mancomunada con otro, lo que se traduciría sólo en falta de legitimación activa "ad causam". STS de 3 de noviembre de 2005 "reiterada doctrina de esta Sala rechaza que, en rigor, sea necesario un litisconsorcio activo, ya que nadie puede ser obligado a demandar, de suerte que la denominada falta de litisconsorcio activo necesario es en realidad un defecto de legitimación activa "ad causam" o una legitimación incompleta de la misma naturaleza ( SSTS 11-5-00; 5-12-00; 11 de Abril 2003 ).".

Son los efectos de la actividad procesal de algunos de los condenados recurrentes que alcanza a su coobligado solidario, aunque éste no haya recurrido; es la doctrina de la extensión de los efectos de la sentencia a las partes ligadas por los vínculos de solidaridad.".

En consecuencia no hay litisconsorcio activo necesario: nadie puede obligar a otro a que sea codemandante; distinto es el tema de los efectos de la sentencia, pero queda bien constituida la relación jurídico procesal en que uno o varios demandantes, con legitimación activa ejercitan una acción, sin que traigan, ni puedan traer, otros posibles interesados como codemandantes. En efecto, como quiera que nadie pueda ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto demandado no puede ejercerse sino en forma conjunta y mancomunada con otro sujeto, se traducirá en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración del fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria. Cual sucede, cuando los demandantes no reúnen la totalidad de cuotas indivisas de un bien, o la totalidad de nombres que intervinieron en un contrato en el caso de que se pretenda la nulidad, extinción, vicisitudes o vencimiento de éste (SSTS 1 marzo 1999, 5 diciembre 2000, 10 julio 2002, 15 octubre 2002 ).

En el caso que nos ocupa, habrá de convenirse que el demandante está legitimado para el ejercicio de la acción que pretende pudiendo, por tanto, formular las reclamaciones oportunas sin quedar condicionado su derecho por la obligación de litigar, conjuntamente con los demás litisconsortes de aquel procedimiento hipotecario; conclusión lógica, pues adoptar otra postura comportaría la negación del ejercicio del hipotético derecho a resarcirse de los perjuicios que la situación producida le haya podido generar, radicando el problema, no en la posibilidad de ejercitar estas acciones, sino en determinar su extensión y alcance, cuestión que ha de ser resuelta examinando el vínculo obligacional existente entre los interesados, es decir, si los mismos son acreedores solidarios, cualquiera de ellos podrá reclamar el importe íntegro de la prestación (artículos 1.137, 1141 y 1.142 del Código Civil ); por el contrario si la obligación es mancomunada, rige el artículo 1.138 del mismo y cada acreedor solo podrá reclamar la cantidad resultante de dividir, entre ellos, el importe del crédito.

Aquí nos encontramos ante obligaciones solidarias, como la parte recurrente sostiene, pues así se desprende de la convención que sirvió de título para el ejercicio del procedimiento de ejecución sumaria, por lo que como dijimos está legitimado el recurrente para reclamar el total de la entidad demandada, sin perjuicio del reparto ad intra ente él y los demás acreedores solidarios. Puesto que debe entenderse que existe una representación o mandato recíproco entre los acreedores solidarios. Y el código civil en sus artículos 1141, 1142 y 1143 , al desenvolver su regulación permite a cualquier acreedor reclamar el cumplimiento de la obligación, estando facultado el deudor para pagar con efectos extintivos al reclamante, sin perjuicio de que éste responda a los demás acreedores de la parte que les pertenezca el crédito. Así, claramente dispone el artº 1141 que "Cada uno de los acreedores solidarios puede hacer lo que sea útil a los demás, pero no lo que les sea perjudicial.", y el artº 1142 que "El deudor puede pagar la deuda a cualquiera de los acreedores solidarios; pero, si hubiere sido judicialmente demandado por alguno, a éste deberá hacer el pago.".

Indicando la STS de 11 de junio de 1991 que el actor único que puede demandar a una o varias personas en su único beneficio, si la obligación fuese mancomunada, e incluso en utilidad de los demás acreedores si fuese solidaria (artículos 1137 y siguientes del Código Civil y sentencias 27-6-1986, 22-10-1987, 11-11-1988, 3-11-1989 ). Y la STS de 29 de diciembre de 1993 "esta situación no se da cuando depende de la sola voluntad de los actores, que pueden decidir, bien litigar juntos con base en el art. 156 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , o del actor único que puede demandar a una o varias personas al mismo tiempo, en su único beneficio, si la obligación fuese mancomunada, e incluso en utilidad de los demás acreedores si fuese solidaria - arts.1.137 y siguientes del Código Civil y Sentencias de 27 de junio de 1986, 22 de octubre de 1987, 11 de noviembre de 1988, 3 de noviembre de 1989 ".

Cierto que el actor no indica que reclama en beneficio de los demás acreedores solidarios perjudicados, pero aparte de que de los citados artículos del CC, se desprende que la actuación en esos casos siempre es beneficio de todos ellos, y de que en la demanda ya hace referencia a él y a los demás perjudicados, de lo que también se infiere la actuación en beneficio de todos, la STS de 24 de junio de 2004 , exponente de numerosa jurisprudencia sobre el particular, aunque referida a un supuesto con cierta analogía con el q1ue aquí nos ocupa, recuerda que "El motivo ha de ser rechazado. Ciertamente no puede cuestionarse la posibilidad de que cualquier comunero litigue en nombre de la Comunidad de la que forma parte. También se admite tal actuación en interés de todos pese a que éste no se haya indicado expresamente en la demanda, mas para que esta legitimación silenciada pero implícita sea reconocida resulta imprescindible que la pretensión deducida solo en nombre del actor haya necesariamente de redundar en beneficio de la Comunidad a la que el mismo pertenece.".

En consecuencia, procede estimar el primer motivo de recurso y aceptar la legitimación activa ad causam del demandante para promover la acción ejercitada.

SEGUNDO.- Con relación a la acción de enriquecimiento injusto que como veremos es la ejercitada, diremos que cual nos indica la STS de 22 de febrero de 2007 " Ciertamente la subsunción del caso debatido en la teoría o doctrina del enriquecimiento injusto, como una pretensión de restitución del incremento de valor derivado de una atribución patrimonial que resultara carecer de causa o haberse producido injustificadamente ha de intentarse con cautela. Esta Sala ha visto el núcleo del enriquecimiento injusto en un "resultado injustificado" de la operación económica (Sentencias de 13 de octubre de 1995, 12 de julio de 2000, 25 de abril de 2002 ) y ha dicho que la doctrina jurisprudencial a que nos referimos " va encaminada a evitar un lucro contrario a la equidad" que se produciría mediante "adquisiciones patrimoniales que no se corresponden con una causa válida de atribución " (Sentencias de 28 de enero de 1956, 15 de noviembre de 1990, 17 de febrero de 1994 ). Esta causa puede encontrarse en la consecuencia de pactos libremente asumidos o en una expresa disposición legal que autorice el desplazamiento patrimonial (Sentencias de 18 de febrero y 8 de julio de 2003 ), de modo que la justificación del resultado, o la consolidación de la atribución realizada han de ser discutidos, en principio, al socaire del derecho de contratos o de la específica norma legal aplicable. Razón por la cual solo cabe acudir a la aplicación de la doctrina en defecto de "acciones específicas", entendiendo que se trata de un remedio residual, subsidiario, pues si existen acciones específicas, éstas son las que deben ser ejercitadas y "ni su fracaso ni su falta de ejercicio" legitiman para el ejercicio de la acción de enriquecimiento, como se dice en las Sentencias de 19 de febrero de 1999 o de 28 de febrero de 2003 , que recogen una amplia doctrina, si bien se ha de destacar que otras sentencias sientan un criterio distinto, como la ya citada de 19 de mayo de 1993, y las de 14 de diciembre de 1994,18 de diciembre de 1996, 5 de mayo de 1997 , si bien, como ha señalado la Sentencia de 19 de febrero de 1999 , la negación de la subsidiariedad constituye en tales decisiones un obiter dictum.".

La STS de 31 de diciembre 2003, insiste en que "Esta Sala tiene declarado que el enriquecimiento injusto no se genera cuando existe causa contractual justa, entendiendo por tal aquella situación jurídica que autoriza al beneficiario de un bien a recibirlo (STS de 19 de diciembre de 1996 ), y también al acreedor a percibir la deuda reconocida, bien porque existe una disposición legal en este sentido o porque ha mediado un negocio jurídico válido y eficaz y cuya nulidad e ineficacia no se ha logrado demostrar, por lo cual cuando no se da carencia de causa justificativa de la ventaja económica, ni se acredita que significa supuesto de beneficio económico adquirido, desprovisto de total relación negocial, se excluye el enriquecimiento injusto (STS de 29 de abril de 1998, en la que se citan las SSTS de 13 de diciembre de 1991, 6 de febrero y 5 de diciembre de 1992, 19 de mayo de 1993, 17 de febrero de 1994 y 8 de junio de 1995 .)".

También en fecha 15 de noviembre de 1990, el mismo alto Tribunal redujo la cuestión a la existencia o no en el caso de una justa causa de la atribución patrimonial de que se trate, entendiendo por tal aquella situación jurídica que, de conformidad con el ordenamiento jurídico, autoriza a su beneficiario para recibirla y conservarla, lo cual puede ocurrir porque existe un negocio jurídico válido y eficaz o una disposición legal que permita aquella consecuencia.

Recordemos, por otra parte, que como dice la STS de 28 octubre 2005 "la ley prohíbe el cambio de demanda, en cuanto afecte a los elementos identificadores de la acción (sujetos, petitum y causa de pedir), salvo mutaciones no sustanciales que carezcan de entidad suficiente para significar una variación trascendental, lo que se ha de valorar en cada caso. Pero aún estas modificaciones no sustantivas se han de ajustar a los principios de preclusión, igualdad de partes y dispositivo, evitando en todo caso la indefensión en que se encontraría la parte contraria, a la que se privaría de oportunidad para alegación y prueba, con lo que se incurriría en infracción del artículo 24.1 de la Constitución. Una sentencia que atendiera la mutación de los pedimentos producida de este modo quedaría afectada por el vicio de incongruencia, tal y como ha sido definida por el Tribunal Constitucional, en Sentencias como las 182/2000, de 10 de julio , y por esta misma Sala, en Sentencias como las 11 de abril de 2000, 10 de abril y 8 de noviembre de 2002 .".

Principio reconocido expresamente en el art. 412 de la LEC al establecer que"1 . Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente.2. Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley.", añadiendo el art. 426 que "1 . En la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario.2. También podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos.".

En definitiva, como más recientemente recuerda la STS de 30 de enero de 2007 " la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación.".

Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, en primer lugar, hemos de considerar que la acción ejercitada, al menos en cuanto al primero de los pronunciamiento suplicados, es la de enriquecimiento injusto, cuando lo cierto es que el actor disponía de la de daños y perjuicios por responsabilidad, artículo 1101 del código civil, si se considera contractual, o 1902 del código civil si se considera extracontractual, que también pueden perfectamente darse dentro de una relación contractual en función de las circunstancias concurrentes, es decir, si se enmarca exclusivamente o no dentro de la estricta relación contractual el eventual daño que eventualmente pudiera haberse producido.

En cualquier caso, difícilmente podrá producirse un enriquecimiento injusto, cuando, en definitiva, las cantidades percibidas por la entidad bancaria, derivadas de la hipoteca constituida para la promoción de un edificio en construcción negocio jurídico válido que fundamenta el desplazamiento económico (La STS de 4 de enero de 2010 ya nos dice que "no cabe acudir al principio prohibitivo del enriquecimiento injusto o sin causa, porque cualquier eventual enriquecimiento del empresario tendría su fuente en el contrato y en la ley y, por ello, no sería injusto ni carecería de causa (SSTS 19-5-06, 11-10-05, 31-3-05, 31-12-03, 27-10-03, 22-9-03, 8-7-03, 27-3-03, 9-9-02, 30-9-99 y 18-12-96 )."), no consta que superen la deuda solidaria, tanto hipotecaria, como incluso personal, existente de contrario, al existir un saldo deudor certificado de 78.595 €, e intereses moratorios al 26% desde febrero de 1992, saldo al que hemos de estar, primero, porque el propio demandante en el hecho quinto de su demanda parte del principal reclamado 71.822 €, y, segundo, porque la pericial aportada de contrario, como de la misma se desprende, no es fiable por falta de la necesaria documentación, sin que ante esta indefinición se hubiese interesado la correspondiente pericial judicial con requerimiento de la documentación precisa a la contraparte.

De este modo, únicamente constan percibidos por el banco, por consecuencia del procedimiento de ejecución hipotecaria y pago por tercer adquirente de una de las fincas, la cantidad de 18.030 €, correspondientes a la cancelación de la hipoteca parcial constituida sobre la finca 67.000, ya que los otros 6000 €, se aplican a la cancelación del embargo dimanante del procedimiento ejecutivo 138/92; 54.091 € correspondientes a las fincas 67.004 y 67.012, no cabiendo deducir respecto de esta última otros 18.030 €, pues no consta consentida la subrogación por parte de la demandada que no interviene en la escritura de transmisión, artículo 1205 del código civil , ni que la adquirente le pagase dicha cantidad. Todo esto nos da la cantidad de 72.121 €. Inferior a la deuda existente.

En cuanto a la finca 66.996, en cuya trasmisión sí intervino la entidad demandada, consta efectivamente cancelada la hipoteca respecto de la misma, como así se desprende de la escritura pública de 20 de marzo de 1991, pero esta cancelación se produce antes de la certificación del saldo deudor al que antes nos hemos referido, quedando excluida dicha finca de la ejecución. En todo caso, aunque computásemos otros 18.030€ por la misma, la cantidad percibida por el banco ascendería a 90.151 €, que ignoramos si supera la deuda final existente por principal, intereses de demora que siguieron devengándose y costas, o, en todo caso, en qué cuantía, incluso el propio demandante tampoco lo sabe, pues nos dice "pudiendo incluso aventurarse a afirmar que quedaría, casi sin lugar a dudas, un remanente a favor...", cuando a dicha parte le corresponde demostrar la existencia del enriquecimiento injusto que denuncia.

Finalmente, en cuanto a la reclamación por honorarios de letrados derivadas de la improcedencia de los procedimientos ejecutivo y judicial sumario, único concepto que salva nuestro precedente auto de 30 de noviembre de 2007 , respecto del segundo pronunciamiento del suplico de la demanda, y que podría enmarcarse dentro de una reclamación por daños y perjuicios, es también improcedente desde el momento en que no se ha demostrado que ninguno de ambos procedimientos fuese innecesario, al subsistir créditos por parte de la demandada que justificaron su interposición.

Se desestima el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , se imponen al recurrente las costas de la apelación, ya que como aclara la STS de 16 de abril de 2010 "lo que en realidad se impugna es la imposición al hoy recurrente de las costas de la segunda instancia, que aparece debidamente motivada en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida mediante la cita del art. 398 LEC en relación con su art. 394 y partiendo de la desestimación del recurso de apelación. Dicho de otra forma, el recurrente piensa que su recurso de apelación fue estimado porque se acogieron sus argumentos sobre la legitimación pasiva de la codemandada, pero lo cierto es que el fallo de apelación confirmó el de primera instancia y por tanto no hubo tal estimación, del mismo modo que tampoco la hay del recurso de casación cuando, pese a la razón que asista a alguno de sus motivos, el fallo de apelación se mantenga inalterable por aplicación de la doctrina de equivalencia de resultados (SSTS 26-9-02, 27-4-07 y 19-11-08 ), a lo que se une en este caso que la apreciación de la legitimación pasiva de la demandada no se tradujo en ningún beneficio efectivo para el hoy recurrente, entonces apelante, porque la sentencia de apelación acabó absolviendo a los dos demandados por razones de fondo.".

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS: Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Victoriano , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, de fecha 4 de junio de 2009 , que confirmamos. Se imponen al recurrente las costas de la alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe recurso alguno en esta vía jurisdiccional.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.