Sentencia Civil Nº 352/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 94/2010 de 24 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00352/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 94/2010

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

Dª. MARIA DEL PILAR FERNÁNDEZ ALONSO

MAGISTRADOS

Dº. MIGUEL ÁLVARO ARTOLA FERNÁNDEZ

Dª. ANTONIA PANIZA FULLANA

S E N T E N C I A nº 352/2010

En PALMA DE MALLORCA, a veinticuatro de Septiembre de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 897/2007 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza , a los que ha correspondido el Rollo nº 94/2010 , en los que aparece como parte demandante- apelante a Dª María Purificación , representada por la Procuradora. Dª. MARIA ISABEL MUÑOZ GARCIA, como demandada- apelada a Dª Natalia , representada por el Procurador. Dº JUAN JOSE PASCUAL FIOL y como demandado- apelante a IBIZA TERRIMAR, S.L., representada por la Procuradora Dª MONICA LOPEZ DE SORIA MARTINEZ, asistidas las partes personadas de sus respectivos Letrados Dº ANGEL MARTIN ARCE, Dª ESTHER MAURI LLANO y Dº JOSE ANTONIO ORTIZ VALENZUELA.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANTONIA PANIZA FULLANA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza dicta Sentencia cuyo fallo es el siguiente: "Debo estimar y estimo la demanda presentada por Doña María Purificación contra IBIZA TERRIMAR, S.L. y condeno a la misma a subsanar en el plazo de dos meses lo siguiente:

1.- Las dos goteras existentes en el techo del porche de la fachada sur.

2.- Las dos manifestaciones de humedad en el techo de la losa de escalera que accede a la cubierta.

3.- A realizar la impermeabilización de la cubierta, reparando las fisuras de las juntas de las baldosas.

4.- Limpiar y rematar los anclajes de la barandilla de la cubierta y escalera.

5.- Reparar el marco de la puerta corredera de acceso a la cubierta.

6.- Reparar las fisuras en la unión del rodapié con el parámetro del interior de la vivienda, así como las fisuras del pavimento interior.

7.- Colocación de la grifería de la bañera.

8.- Reparar las persianas correderas defectuosas.

9.- Alicatar la cocina y pintarla conforme al informe de memoria de calidades obrante en las actuaciones.

Y con expresa condena en costas.

Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Doña María Purificación contra Doña Natalia , absolviendo a la misma de las peticiones formuladas en su contra, con expresa condena en costas a la actora de las costas a la misma causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución la representación de Doña María Purificación interpone recurso de apelación.

La representación de la entidad "IBIZA TERRIMAR, S.L." también interpone recurso de apelación contra la citada sentencia.

Estos recursos fueron admitidos y seguidos por sus trámites. Correspondieron a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Doña María Purificación interpone demanda de reclamación de cantidad fundamentada en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación y en los artículos relativos a la responsabilidad contractual solicitando la reparación in natura o alternativamente la condena solidaria al pago de la cantidad de 8.946,64 euros más intereses y costas por ser responsables de los vicios existentes en su vivienda.

La entidad "Ibiza Terrimar, S.L." se opone a la demanda alegando que su actuación fue conforme a Derecho así como la inexistencia de vicios ruinógenos, oponiéndose a la responsabilidad solidaria. También afirma, a mayor abundamiento, que aplicando el artículo 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación el constructor sólo responde de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de acabado dentro del plazo de un año y que en caso, de existir vicios o defectos, son debidos a la nula atención que ha prestado la actora a la vivienda.

Doña Natalia se opone a la demanda presentada de adverso. Alega que su actuación fue conforme a la lex artis, que no se trata de vicios ruinógenos sino de vicios de acabado. Según el artículo 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación el responsable de estos vicios es el constructor -sin perjuicio de la responsabilidad del promotor-. Los técnicos nunca serían responsables por este tipo de defectos y el plazo de garantía es de un año.

La sentencia estima la demanda respecto a "IBIZA TERRIMAR, S.L." y desestima respecto a Doña Natalia en los términos transcritos en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

SEGUNDO.- Don José Luis Marí Abellán en representación de Doña María Purificación interpone recurso de apelación contra la citada Sentencia. Las alegaciones en las que se fundamenta el recurso de apelación son las siguientes: error en la apreciación y valoración de la prueba por lo que se refiere a la declaración de irresponsabilidad de Doña Natalia ; la indebida aplicación de la norma y error en su interpretación así como la condena en costas.

Doña Mónica López de Soria Martínez en representación de Don Braulio en su calidad de administrador de la entidad mercantil IBIZA TERRIMAR, S.L. interpone recurso de apelación. En este recurso alega indefensión por la valoración de la prueba realizada por la sentencia de primera instancia, que se atendieron los requerimientos para hacer las reparaciones y el plazo de un año que establece el artículo 17.1, párrafo último de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación .

Doña Vicenta Jiménez Ruiz en representación de Doña Natalia se opone al recurso formulado por la parte actora.

Don José Luis Marí Abellán en representación de Doña María Purificación se opone al recurso de apelación interpuesto por la entidad "IBIZA TERRIMAR, S.L.".

TERCERO.- En primer lugar se analizará el recurso de apelación formulado por la actora.

El primer motivo de la apelación, como ya ha quedado expuesto, es el error en la apreciación y en la valoración de la prueba por lo que se refiere a la irresponsabilidad de Doña Natalia .

Para el estudio de esta cuestión será necesario el análisis de la prueba practicada, en especial los informes periciales. Tal como ya ha quedado expuesto se han presentado dos informes periciales. Según el informe pericial propuesto por la actora y realizado por Don Cosme en sus consideraciones afirma que la deficiencia más determinante es la inseguridad que ofrece la impermeabilización "teniendo en cuenta que existe un paño en cubierta de 6,50 por 4 m., sin junta de dilatación, que aún siendo excesivo, posiblemente no ocasionase siniestro alguno con otro tipo de pavimento; pero el existente de gres, con las juntas que posee y estando expuesto al sol, ocasionará más de un problema, pudiendo levantarse y/o romperse las baldosas produciendo falta de protección en la impermeabilización". Estas humedades podrían dar lugar con el tiempo según se afirma en este informe a carbonatar las armaduras de los forjados. En la valoración económica presentada en este informe también se extrae que las partidas más importantes son las correspondientes a las deficiencias causadas por las humedades, lo que indirectamente también nos lleva a pensar en la importancia de estos defectos, aunque en este aspecto discrepan los dos informes presentados.

El informe pericial presentado por Doña Natalia realizado por el Arquitecto técnico Don Florencio establece en sus conclusiones que: "Las goteras del techo se deben, muy probablemente, a que la pendiente de la cubierta sobre el porche vierte las aguas hacia la cubierta general de la vivienda, lo que, con toda probabilidad, produzca una filtración de las aguas en el encuentro del peto de separación entre ambas cubiertas y la formación de pendientes. Debe repararse este encuentro, revisando especialmente los solapes entre láminas impermeabilizantes. En cualquier caso, deben colocarse las albardillas de coronación, que se han eliminado para colocar las barandillas sobre los petos de cubierta, y sellar perfectamente todos los encuentros".

Todo ello nos lleva a considerar la importancia de los tres primeros defectos, es decir, las dos goteras existentes en el techo del porche de la fachada sur; las dos manifestaciones de humedad en el techo de la losa de escalera que accede a la cubierta y la impermeabilización de la cubierta, reparando las fisuras de las juntas de las baldosas. Todos ellos tienen que ver con la impermeabilización de la vivienda. Las consecuencias de estos vicios pueden poner en entredicho la habitabilidad de la vivienda, dada la propia descripción de los peritos. Además, son aspectos que debían estar supervisados por el aparejador (pendientes, impermeabilización, etc.).

Las demás deficiencias, reparar el marco de una puerta, limpiar y rematar la barandilla, colocación de la grifería, reparar las persianas correderas defectuosas y alicatar y pintar la cocina, se tienen que calificar necesariamente como defectos de ejecución. Como ejemplo de este tipo de vicios la SAP de León de 13 de mayo de 2008 afirma que son vicios de ejecución: una serie de vicios o defectos constructivos ubicados en el parquet y rodapié, falsos techos, jambas de las puertas y techo de un dormitorio, más el coste de insonorización de un dormitorio y de la necesaria licencia de obras. Como establece el artículo 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación : "El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año". Y ello como afirma el mismo artículo 17 "sin perjuicio de las responsabilidades contractuales...".

Por ello procede estimar parcialmente este motivo de la apelación.

CUARTO.- El segundo motivo hace referencia a la indebida aplicación de la norma.

Si bien es verdad que no se puede hacer responsable al aparejador por defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado, también lo es que sí serán responsables cuando se trate de defectos que afecten a la habitabilidad de la vivienda, en este caso los derivados de la impermeabilización. Estos sí que están dentro del ámbito de responsabilidad del técnico, ya que le correspondía supervisar y dirigir la correcta ejecución de la obra.

Así lo han establecido muchas resoluciones. Son solo un ejemplo la SAP de Toledo de 18 de septiembre de 2006 que considera responsable al arquitecto técnico por las filtraciones en los muros de las escaleras exteriores. Afirma la sentencia que no es labor ni por tanto responsabilidad del arquitecto superior, pero sí del aparejador, el velar por las mezclas adecuadas de los materiales y el que las inclinaciones sean las correctas. La SAP de Madrid de 27 de enero de 2010 afirma que: "También en este aspecto el recurso debe ser desestimado, dado que es doctrina uniforme del TS la que establece que las imperfecciones en la ejecución son responsabilidad de los aparejadores, habiéndolo indicado así, por todas, la STS de 29-10-2003 la cual establece que: Esta Sala muestra la doctrina recogida en la sentencia de este Tribunal de 18 de septiembre de 2001 que resume la doctrina jurisprudencial al respecto y que ha señalado que -la responsabilidad decenal del Arquitecto Técnico o Aparejador por el incumplimiento de sus obligaciones profesionales y la normativa de sus cometidos y deberes, no sólo se encuentra en el Decreto de 19 de febrero de 1971, citado en el motivo, sino en el de 16 de julio de 1935 y constituyen ineludibles deberes profesionales de tales técnicos, la ejecución y vigilancia de las órdenes dadas por la dirección de la obra, procurando la perfecta realización de los trabajos y el empleo de los materiales adecuados -sentencia de 27 de enero de 1988 -".

Por ello respecto a las deficiencias mencionadas en los tres primeros apartados y que tienen que ver con filtraciones de agua, aplicando el artículo 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación : "...cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción" corresponde estimar la responsabilidad solidaria de la aparejador Doña Natalia y la entidad mercantil "IBIZA TERRIMAR, S.L.".

Cuestión distinta es la que se refiere a los vicios de ejecución o de acabado. En este caso no cabe la condena solidaria, ya que no pueden imputarse al aparejador. En este sentido la SAP de León de 13 de mayo de 2008 excluye de responsabilidad al arquitecto técnico: "Se funda el recurso en la aplicación al caso de la Ley de Ordenación de la Edificación, conforme a la cual y según la interpretación que de sus preceptos realiza la representación recurrente, la condena del Promotor resulta inexorable, por aplicación del artículo 17-3 in fine y la del Contratista se desprende del artículo 17-1 en relación con los defectos de remate y acabado, que son la mayor parte y del apartado 6 del mismo precepto en relación con la única deficiencia que no afectaría a la terminación o acabado, y que es la relativa a la colocación del parquet; no teniendo cabida en los preceptos de dicha Ley la condena del Arquitecto Técnico, ya que la colocación del parquet, que es el vicio principal, no requiere de otra intervención que la de los propios instaladores, auténticos especialistas, a los que ninguna instrucción les deben dar los técnicos de la dirección facultativa de la obra".

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Por todo ello, hay que estimar parcialmente el motivo respecto a las tres primeras deficiencias.

QUINTO.- En la alegación tercera del recurso de apelación la parte actora alega error en la interpretación de la norma al entenderse la irresponsabilidad de Doña Natalia al mantener que se trata de defectos de exclusiva responsabilidad del promotor y constructor y entender prescritas las acciones de la Ley de Ordenación de la Edificación.

De acuerdo con lo que hasta ahora ha quedado establecido, al entender que las deficiencias derivadas de humedades se califican como defectos que afectan a la habitabilidad de la vivienda, hay que aplicar el plazo de tres años establecido en el artículo 17, b) de la Ley de Ordenación de la Edificación ("...Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3 ").

Respecto a los demás vicios de acabado además de la Ley de Ordenación de la Edificación tiene que aplicarse la normativa aplicable al incumplimiento del contrato como ya ha quedado establecido, cuyo plazo de prescripción es de 15 años. En este sentido la SAP de Barcelona de 5 de enero de 2007 : "El "promotor" responde en razón del genérico deber de cumplir fielmente con sus obligaciones contractuales. Es doctrina consolidada que el promotor no puede acogerse a los plazos que se contemplan en la citada Ley, toda vez que no existe disposición alguna que venga a derogar el artículo 1.591 del Código Civil ni la responsabilidad contractual de los artículos antes citados. Estos plazos sólo rigen para los intervinientes en la obra, pero no así frente al "comprador". El propio artículo 17.1 y el 18 de la Ley establecen que las responsabilidades que se recogen son, sin perjuicio de las responsabilidades contractuales, y que las acciones nacidas por incumplimiento contractual se rigen por las disposiciones de los artículos 1.490 y 1.088 y siguientes, todos del Código Civil , cuyo plazo prescriptivo es de 15 años conforme al artículo 1.964 del mismo Código ".

SEXTO.- Respecto a las costas de este recurso al estimarse parcialmente no procede hacer especial pronunciamiento en virtud de lo establecido en el artículo 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- Se analizará a continuación el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil "IBIZA TERRIMAR, S.L.". Alega que ha sufrido indefensión por la valoración que hace el juzgador de instancia de la prueba practicada, siendo todos los desperfectos derivados de la mala conservación de la vivienda. Alega también que "IBIZA TERRIMAR; S.L." atendió todos los requerimientos y realizó las reparaciones y que la acción derivada del artículo 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación está prescrita.

Para la resolución de este recurso nos remitimos a los Fundamentos de Derecho tercero, cuarto y quinto de esta Sentencia y al razonamiento que allí se ha expuesto.

Además, se puede citar la SAP de León de 16 de febrero de 2009 : refiriéndose a la figura del promotor en la Ley de Ordenación de la Edificación: "Por tanto, esa solidaridad, "ex lege", deriva de ser el vendedor y deudor de una prestación de resultado. La Ley de Ordenación de la Edificación lo considera un garante incondicional de los restantes intervinientes en el proceso constructivo frente al adquirente. Como dice la sentencia de la sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 31 de mayo de 2006 , "su responsabilidad nace del incumplimiento contractual producido por no reunir la vivienda las condiciones de aptitud para la finalidad a la que estaban destinadas, pues es también vendedor -obligado a cumplir exacta y debidamente las prestaciones de lo que para él construyen los profesionales que contrata- y está obligado a entregar lo que construye con las condiciones de servir a su finalidad, que no es otra que la de procurar una vivienda para las personas, segura, apta, útil y conforme al uso destinado" y responde "no sólo por actos u omisiones propias como agente de la edificación sino también solidariamente con los demás intervinientes en ella como garante de la misma".

Todo ello sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales. En este sentido la ya citada SAP de Barcelona de 5 de enero de 2007 o la SAP de Madrid de 21 de marzo de 2005 que afirma: "...la responsabilidad de la demandada a que venimos refiriéndonos puede ser exigible: por un lado, en su condición de promotora, con base al artículo 1591 del Código Civil , según sientan entre otras muchas las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1974 , en la que se establece la responsabilidad del promotor-vendedor de pisos frente a los adquirentes de ellos para resarcirse de los daños y perjuicios resultantes de la defectuosa construcción [...]; y de otro, en su carácter de vendedora que incumple la obligación derivada del contrato de entregar la vivienda en condiciones habitables normales y de higiene y seguridad, ya que se obliga a todas las consecuencias que sean conformes a la naturaleza del contrato según la buena fe, el uso y la Ley, tal como sanciona el artículo 1258 del referido Ordenamiento en relación con sus artículos 1091 y 1101 ...".

Por todo ello, se desestima el recurso de apelación

OCTAVO.- Con respecto a las costas procesales de este recurso y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer las costas a "Ibiza Terrimar, S.L." al desestimarse su recurso de apelación.

Fallo

En atención a lo expuesto, esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de las Illes Balears HA DECIDIDO:

1º.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don José Luis Marí Abellán en nombre y representación de Doña María Purificación contra la sentencia de 16 de abril de 2009 dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza , en autos e juicio ordinario de los que trae causa el presente rollo.

2º.- Revocar parcialmente la sentencia de primera instancia y en su lugar:

"Estimar la demanda presentada por Doña María Purificación contra IBIZA TERRIMAR, S.L. y estimar en parte la demanda contra Doña Natalia . Se les condena solidariamente a subsanar en el plazo de dos meses las siguientes deficiencias:

1.- Las dos goteras existentes en el techo del porche de la fachada sur.

2.- Las dos manifestaciones de humedad en el techo de la losa de escalera que accede a la cubierta.

3.- A realizar la impermeabilización de la cubierta, reparando las fisuras de las juntas de las baldosas".

Y se condena a IBIZA TERRIMAR, S.L. a subsanar en el plazo de dos meses las siguientes deficiencias:

- Limpiar y rematar los anclajes de la barandilla de la cubierta y escalera.

- Reparar el marco de la puerta corredera de acceso a la cubierta.

- Reparar las fisuras en la unión del rodapié con el parámetro del interior de la vivienda, así como las fisuras del pavimento interior.

- Colocación de la grifería de la bañera.

- Reparar las persianas correderas defectuosas.

- Alicatar la cocina y pintarla conforme al informe de memoria de calidades obrante en las actuaciones.

Se hace expresa condena en costas a la entidad demandada "IBIZA TERRIMAR, S.L.".

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas respecto a Doña Natalia .

3º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Mónica López de Soria Martínez en nombre y representación de Don Braulio en su calidad de administrador de la entidad mercantil "IBIZA TERRIMAR, S.L." contra la sentencia de 16 de abril de 2009 dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza , en autos e juicio ordinario de los que trae causa el presente rollo.

4º.- Condenar al pago de las costas procesales de su recurso de apelación a "Ibiza Terrimar, S.L.".

5º.- No procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas procesales del recurso de apelación presentado por la representación de Doña María Purificación .

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.