Sentencia Civil Nº 352/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 289/2008 de 29 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00352/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7004386 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 289 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 446 /2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 55 de MADRID

Ponente: ILMA. SRA. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D.O.

De: Darío

Procurador: JESUS MARIA ESCRIBANO RUEDA

Contra: Vicenta

Procurador: JUAN ANTONIO ESCRIVA DE ROMANI VERETERRA

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil diez. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta

por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 446/2004, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandante D. Darío , y de otra, como apelada-demandada Dª Vicenta .

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid, en fecha 8 de junio de 2006 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador D. Jesús Mª Escribano Rueda en nombre y representación de D. Darío contra DÑA. Vicenta ; todo ello condenando a la parte actora al pago de las costas causadas.

Que estimando parcialmente la demanda formulada por El Procurador D. Juan Escribano en nombre y representación de DÑA. Vicenta contra D. Darío , debo condenar y condeno a la parte actora reconvenida a indemnizar a la demandada reconvincente la suma de MIL SEISCIENTOS EUROS (1600 ?); todo ello sin hacer expresa condena al pago de las costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 14 de abril de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28 de junio de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El proceso del que trae causa esta apelación se inicio mediante demanda que a su vez vino motivada por haberse opuesto Dª Vicenta a la solicitud de Juicio monitorio -remitida junto a los autos de Juicio ordinario- presentada por D. Darío en reclamación de 13.544 euros que manifestó era el importe de la factura pendiente de pago por las obras que le habían sido contratadas; y en aquélla el SR. Darío reclamó, tal y como correctamente lo ha concretado el tribunal de instancia en el fundamento primero, el pago de lo que afirmaba no le había sido abonado por los trabajos que le fueron contratados según presupuesto más las modificaciones introducidas por la demandada, más el IVA, y previo descuento de lo entregado a cuenta.

La demandada contestó solicitando ser absuelta porque no debía nada y reconvino reclamando daños y perjuicios derivados del incumplimiento del actor al no haber concluido la obra en plazo y haberla dejado sin terminar, lo que le había causado daños y perjuicios que cuantificó en 8.527 euros que era el resultado de sumar lo que había tenido que pagar por material y mano de obra para concluir la obra contratada, más lo pagado por el alquiler de un inmueble a fin de poder desarrollar su actividad profesional, y a su vez solicitó una cantidad idéntica por el concepto de daños morales, lo que no mantuvo tras la Audiencia previa.

No fueron hechos litigiosos que ambas partes había suscrito contrato de ejecución de obra y que durante la ejecución de los trabajos había recibido el actor en pago 22.000 euros. Lo que si fue objeto de debate era la deuda que se le reclamaba por un lado y por otro haber incumplido el actor lo contratado. Ante esto el actor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217LEC debía acreditar cuál era el presupuesto inicial, que el IVA no se había calculado en la cantidad fijada al comenzar las obras, que había habido modificaciones y que la cuantía era la alegada por su parte, y en definitiva que había ejecutado las obras por las que reclamaba lo pendiente de pago; y la demandada como reconviniente que era debía probar el incumplimiento y retraso en la obra, y los costes que había tenido por causa del defectuoso incumplimiento del actor.

La Juzgadora de instancia tras concretar de forma sucinta en el fundamento primero cuál era el litigio entre las partes, y la procedencia de oponer la excepción de incumplimiento contractual de conformidad con la doctrina jurisprudencial existente y vigente, resolvió de conformidad con la prueba practicada, declarando probado el defectuoso cumplimiento del actor que era causa de los daños y perjuicios sufridos por la demandada concretados en las obras que hubo de concluir y en la necesidad de arrendar un despacho durante varios meses hasta que pudo ocupar el inmueble en el que se habían contratado las obras, compensando la diferencia entre lo presupuestado, incluido el IVA, lo pagado por la demandada y los costes que ésta última tuvo y probó documentalmente, resultando a favor de ésta última la cantidad fijada en la sentencia de 1.600 euros, a cuyo pago condenó al actor.

SEGUNDO.- El demandante/reconvenido interpuso recurso de apelación en el que tras hacer un relato de los hechos que según su interpretación acontecieron antes del proceso y durante él mismo, alegó como motivo para la revocación no solo el error en la valoración de la prueba sino en primer lugar lo incorrecto de "la exposición del litigio" y de haber admitido el tribunal, vía excepción, la existencia de incumplimiento contractual lo que considera no es procedente, como tampoco la reclamación por daños y perjuicios al entender que éste no sería el cauce adecuado sino el previsto en el artículo 712LEC. A través de sus alegaciones lo que pretende es que se admita como cierto lo alegado por su parte y que se comparta la valoración de la prueba que él mismo hace, obviando las normas que la regulan -artículo 217, 281, 282, 301, 360 - y a su vez que no se tenga en cuenta la reconvención por no ser posible oponer "la excepción de incumplimiento contractual", y por no ser el cauce de reclamación de daños y perjuicios en la interpretación que él mismo hace de dicha excepción, y reconvención, sin tener en cuenta la doctrina jurisprudencial vigente, y reiterada, y lo dispuesto en los artículos 405 y 406, y 712 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil que regulan el proceso "de ejecución" -no declarativo- de liquidación de daños y perjuicios.

La demandada/reconviniente solicitó que la sentencia fuera confirmada porque si bien entendía que la desestimación de la demanda era correcta no tanto la estimación en parte de su reconvención porque consideraba que era insuficiente la cuantía indemnizatoria; no obstante su discrepancia no apeló ni impugnó por lo que en ningún caso cabría incluir ningún concepto distinto a los fijados en la sentencia ni cuantía superior a la fijada en la misma.

En consecuencia, no apelada la sentencia ni impugnada por la reconviniente/demandada, lo que ha de resolverse es si el tribunal resolvió o no correctamente al estimar en parte la reconvención lo que exige determinar primero si cabía o no oponer la excepción de incumplimiento, si era el cauce adecuado para ello, y por último examinar la valoración de la prueba realizada, siendo preciso inicialmente y ante lo alegado por el apelante indicar que es cierto que el tribunal de instancia en el primer fundamento jurídico no hace ninguna referencia a la valoración de la prueba pero ello no significa que no la haya valorado y motivado la sentencia, como se comprueba leyendo el fundamento tercero, no existiendo norma que exija al tribunal que en el primer razonamiento haya de hacer ninguna valoración de la prueba, como parece entender el recurrente.

TERCERO.- La Juzgadora de instancia tras delimitar el objeto litigioso -fundamento primero- concretó cuál era y es, porque no se ha modificado, la doctrina existente sobre el incumplimiento contractual y la posible oposición vía excepción o acción, como en este caso al haber reconvenido la demandada reclamando los daños y perjuicios que traían causa según sus alegaciones en él mismo.

Quien es demandado puede oponer como medio de obtener su absolución en todo o en parte el incumplimiento del contrario, es decir, el arrendador o comitente puede oponer la "exceptio non adimpleti contractus" o la "exceptio non rite adimpleti contractus", que no son excepciones procesales sino de fondo, no debiéndose confundir ello con la forma en la que se pueden y deben articular desde un punto de vista procesal; es evidente que dichas excepciones, que no son más que la oposición de improcedencia de pago de todo o parte por no haber cumplido quien reclama de conformidad con el artículo 1.124CC que dispone que no puede reclamar quien no ha cumplido; y es dicha naturaleza no procesal por lo que no están reguladas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo lógico que la parte recurrente no haya encontrado ninguna norma referida a dicha excepción; ahora bien, el incumplimiento contractual puede ser opuesto vía excepción siempre que la pretensión subsiguiente de "no pago" no exceda el total de lo reclamado indebidamente, artículo 405.3LEC , o a través de la reconvención, porque para reclamar el total de lo debido por daños y perjuicios que traigan causa del incumplimiento ya sea total o defectuoso la norma procesal exige la reconvención, artículo 406LEC .

La excepción de incumplimiento contractual está fundada en el principio de que ninguna de las partes puede exigir el cumplimiento de la obligación a la contraria si previamente no ha cumplido u ofrecido cumplir la obligación esencial que integraba la relación contractual entre ambas. Esta excepción no está regulada en la Ley de Enjuiciamiento Civil porque es una oposición de fondo, no formal o procesal, pero tampoco en el Código Civil está regulada de forma expresa, como se razona en la sentencia, pero sí recoge éste último aplicaciones concretas de la misma en el contrato de compraventa, artículos 1.466, 1.500 y 1.505 ), en la permuta, artículo 1539CC , en los artículos 1.308 y 1.295 del mismo texto legal, Código Civil ), y de estos preceptos y sobre todo de lo dispuesto en los artículos 1.124 y 1.001 del código Civil por lo que queda patente la existencia en nuestro ordenamiento de la referida excepción de "contrato no cumplido" que permite desestimar la demanda no pagando lo que se reclama por el arrendatario.

Pero no solo cabe alegar incumplimiento íntegro de la obligación sino el incumplimiento parcial o defectuoso ("exceptio non rite adimpleti contractus"); esta excepción podrá ser denunciada igualmente por el arrendador ante el incumplimiento en parte de lo encargado o por haber sido ejecutado de forma defectuosa, estando amparada la misma en el artículo 1.124CC . Cuando se opone dicha excepción es fundamental distinguir entre cumplimiento parcial que supone diferenciar entre la obra ejecutada que debe ser abonada y la obra no ejecutada cuya reclamación no procederá, y cumplimiento defectuoso, que exige analizar cada supuesto, atendiendo a qué se contrató y demás circunstancias concurrentes a fin de evitar situaciones de enriquecimiento injusto.

La demandada, en contra de lo alegado por el apelante, podía oponer ante la reclamación efectuada por el arrendatario/demandante la excepción de incumplimiento contractual, y en concreto la de "cumplimiento defectuoso", es decir, "la exceptio non rite adimpleti contractus", y ello de conformidad con la doctrina científica y jurisprudencia del Tribunal Supremo referida en la sentencia correctamente; siendo esta doctrina unánime y vigente en la actualidad, no estando limitada o superada por la Ley de Enjuiciamiento Civil, al tratar un tema de fondo que no procesal, y así se comprueba mediante el examen no solo de las sentencia que refiere en el fundamento segundo de la sentencia apelada, sino en las más recientes de fechas 21 de marzo de 2003, 24 de noviembre de 2006 , y 5 de noviembre de 2007, en las que se recoge la doctrina contenida en la sentencia de 13 de mayo de 1985 del mismo Tribunal Supremo . En consecuencia no ha incurrido en ningún error el Tribunal al examinar dicha excepción, cuestión distinta es si correctamente la ha declarado probada o no, lo que es un tema de valoración de prueba.

CUARTO.- Y antes de entrar a examinar la prueba, y en concreto las reglas que regulan la "carga de la prueba", artículo 217LEC , procede rechazar igualmente la alegación de no ser éste el proceso adecuado para resolver la procedencia o no de los daños y perjuicios reclamados por la reconviniente.

Entiende el apelante que es inadecuado este proceso para reclamar daños y perjuicios, por ser el cauce el previsto en el artículo 712LEC. Y si bien no llega a ninguna conclusión tras hacer dicha afirmación, se desprende de lo solicitado en último lugar, que sería la desestimación de la reconvención por inadecuación del procedimiento. Tanto si es esto último lo que pretendía alegar, como cualquier otra pretensión distinta, lo cierto es que ello no puede ser motivo para rechazar la reconvención y en definitiva declarar improcedente la reclamación por dicho concepto, salvo que no se hubieran acreditado, no solo porque en ningún caso se opuso la inadecuación de procedimiento al contestar la reconvención a fin de ser resuelto en la Audiencia previa, sino porque ello sería en todo caso rechazado porque sí es éste el cauce y no el alegado de contrario, que no diferencia entre la acción de reclamación de daños y perjuicios y la determinación de los daños y perjuicios en trámite de ejecución. A esta conclusión se llega sin más razonamientos que la lectura del artículo 712LEC que dice "Ámbito de aplicación del procedimiento.- Se procederá del modo que ordenan los artículos siguientes siempre que, conforme a esta Ley, deba determinarse en la ejecución forzosa el equivalente pecuniario de una prestación no dineraria y fijar la cantidad debida en concepto de daños y perjuicios o frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase o determinar el saldo resultante de la rendición de cuentas de una administración"; resulta evidente de su lectura que se trata de un procedimiento para establecer la equivalencia de una prestación no dineraria o cuantificar los daños y perjuicios, previamente declarados a favor de quien insta el proceso, y todo ello en trámite de ejecución, que no es ante el que nos hallamos, sino que es el proceso previo declarativo de fijación de daños y perjuicios, en su caso, y condena. Por tanto este motivo tampoco es de recibo.

QUINTO.- Y por último lo que ha de examinarse es si el tribunal ha valorado de forma correcta la prueba, y ello atendiendo a las reglas contenidasen el en artículo 217LEC .

No incurre en error la Juez de instancia cuando utiliza la expresión "carga de la prueba", aunque así lo considere la parte; la vigente Ley en su artículo 217LEC dice de forma textual "Carga de la prueba", regulando a continuación quién ha de soportar dicha carga; en concreto en el apartado segundo dispone que corresponde "al actor... la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda...", por tanto era el actor quien tenía que probar que obras le fueron contratadas, qué ejecutó, cuál era el precio; y aplicado ello a este caso en concreto tenía que probar primero que además de las obras presupuestadas, hubo modificaciones, pero concretando cuáles eran y su precio, y en relación con éste último, que en el precio acordado no estaba ya incluido el IVA.

La Juez una vez examinada la prueba -documento y la testifical de uno de los trabajadores que ejecutó la obra- concluyó que la obra presupuestada lo fue por 28.018 euros incluido el IVA y que las modificaciones no se probaron, y ello porque no puede admitirse su realidad en base al testimonio de ese testigo que no pudo o no supo por su falta de conocimiento directo qué obra fue la contratada y cuáles las modificaciones. Y esta valoración de la prueba respecto de los incrementos de obra es correcta, no solo por la mayor objetividad, sino porque no se ha puesto de manifiesto ningún error de valoración, menos aún si se tiene en cuenta que los testigos declaran sobre lo que directamente conocen o han observado, y en este caso dicho testigo lo único que pudo manifestar es lo que le fue indicado por el actor, es decir, el no conoció de forma directa cuál fue la obra contratada y por tanto qué trabajos eran los contratados, cuáles los aumentos de obra o modificaciones. Menos aún es admisible dar por probado el aumento de obra y su importe dada la generalidad de sus manifestaciones, porque no supo concretar qué obras nuevas se hicieron o qué modificaciones se introdujeron, y en ningún caso el precio, no procediendo que él mismo sea fijado por una sola de las partes.

Y la documental aportada, elaborada por el actor, igualmente no puede ser fundamento de la realidad del exceso de precio sobre lo presupuestado; se ha de concluir como lo hizo la Juzgadora negando que el actor hubiera acreditado esa demasía en el precio de la obra.

Igualmente no quedó probado que el presupuesto fuera sin IVA. Es cierto que aportó el actor un documento en el que consta insertada la palabra "no", delante del IVA; pero esto no es lo que consta en el documento que tenía, y fue aportado por la demandada. Documento que no fue impugnado y por tanto tiene efecto probatorio, por lo que se ha de entender que el precio pactado era el de 28.018 euros incluido el IVA.

Ningún error ha habido en la valoración de la prueba en cuanto a la acción ejercitada, siendo la conclusión la recogida en la sentencia, que solo podía reclamar el precio presupuestado del que había abonado ya la demandada 22.000 euros, por lo que restaba por pagar la diferencia.

Y sobre esa diferencia la Juez de instancia declaró probado, de conformidad con la documental aportada, que la obra no se concluyó, siendo preciso para ello adquirir material y contratar mano de obra para terminar lo no ejecutado, lo que le supuso tener que hacer desembolsos que no se discuten por el apelante; y además al no terminarse la obra en plazo, hubo de arrendar un local por las cantidades acreditadas, lo que tampoco ha sido rebatido por el recurrente. Partiendo de lo anterior compensó la cantidad no pagada sobre el total presupuestado y lo reclamado en concepto de daños, lo que como ya se ha indicado era procedente, y la cantidad resultante es de un crédito a favor de la reconviniente de 1.600 euros, que correctamente fue fijado.

SEXTO.- El recurso debe ser rechazado y confirmada la sentencia, por lo que se han de imponer las costas de esta alzada al apelante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 y 394 al que se remite, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, este Tribunal acuerda DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Darío contra la sentencia dictada por la Ilmta Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 55 de Madrid de fecha 8 de junio de 2006 que debe ser confirmada con imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso alguno, ni ordinario ni extraordinario, por lo que deviene firme.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.