Sentencia Civil Nº 352/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1312/2009 de 14 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00352/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7013392 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 1312 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 489 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de PARLA

De: Marí Juana

Procurador: GEMMA MUÑOZ MINAYA

Contra: Samuel

Procurador: MARIA LOURDES AMASIO DIAZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez _______________________________________

En Madrid a 14 de mayo de 2010

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 489/2008, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Parla, entre partes:

De una, como apelante, doña Marí Juana , representada por la Procurador doña Gemma Muñoz Minaya y asistida por la Letrado doña María Sara Bocardo Fajardo

De la otra, como apelado don Samuel , representado(a) por la Procurador doña Lourdes Amasio Díaz y defendido por el Letrado don Marco Antonio Caballero Rodríguez.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 14 de septiembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Parla se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Pinilla Martín en nombre y representación de D. Samuel , contra Dª Marí Juana , representado por el Procurador Sr. González Pomares, debo decretar y decreto el divorcio de dichos cónyuges que contrajeron matrimonio en Guareña (Badajoz) en fecha 11 de septiembre de 1977 , en consecuencia queda en suspenso la obligación de vivir juntos y cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Que igualmente debo acordar y acuerdo, con carácter definitivo, las siguientes medidas:

1º. No ha lugar a fijar pensión alimenticia a favor de hijo mayor de edad Bernardo .

2º. No ha lugar a fijar pensión compensatoria a favor de la esposa.

3º.- Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial, debiendo observar ambos cónyuges en la administración de sus bienes las obligaciones y limitaciones contenidas en los arts. 1388 y ss CC .

Todo ello sin expresa condena en costas.

Firme que sea esta sentencia, comuníquese de oficio al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio de los litigantes para su anotación marginal.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de apelación a preparar en el plazo de cinco días ante este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al libro de sentencias civiles de este Juzgado, dejando en las actuaciones testimonio literal de la misma, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo. "

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Marí Juana , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Samuel escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 13 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Asumiendo los demás pronunciamientos de la Sentencia de instancia, impugna la parte apelante el que deniega el reconocimiento, en pro del hijo común Bernardo , del derecho al percibo de una pensión alimenticia, suplicando de la Sala que, con revocación del mismo, se sancione la obligación del Sr. Samuel de contribuir a las necesidades del común descendiente con la suma de 275 ? al mes.

Postura que encuentra la frontal oposición de la contraparte, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO. En el entorno de los procesos matrimoniales, y al contrario de lo que acaece con las medidas complementarias relativas a los hijos sometidos a la patria potestad, respecto de las que los tribunales han de pronunciarse de oficio, esto es aún en la hipótesis de que ninguno de los cónyuges haya solicitado la regulación de tales efectos, cuando los mismos hayan de afectar a hijos mayores de edad o emancipados la litis se encuentra supeditada, al igual que los demás procedimientos civiles, al principio de rogación (artículo 216 L.E.C ..), en modo tal que, sólo ante una específica petición de parte sobre dichas medidas, los tribunales han de hacer la declaración que aquélla exija, de conformidad con lo prevenido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

A mayor abundamiento, en el supuesto de que el actor no haya introducido, a través de su demanda, cuestiones de tal índole en el debate litigioso, su posible análisis y resolución judicial a instancia de la parte demandada se condiciona, conforme previene el artículo 770-2ª , apartado d), del citado texto legal a la articulación de demanda reconvencional, la que, al contrario de lo que acaecía en el sistema precedente, y según exige el vigente artículo 406 , no admite en ningún caso su formulación tácita, habiendo de proponerse a continuación de la contestación y acomodarse a lo que, para la demanda, establece el artículo 399 .

El incumplimiento en el caso por la parte demandada, ahora apelante, de tales ineludibles exigencias formales ha de bastar para el rechazo del único motivo de su recurso.

Pero aun en el supuesto de poder superarse el antedicho obstáculo formal, lo que se admite a los solos efectos de la pura especulación dialéctico-jurídica, la referida pretensión estaría igualmente abocada a su rechazo por los tribunales, pues aunque el hijo para el que se reclaman alimentos conviva con la parte recurrente, no consta que el mismo se encuentre aún en fase de formación académica, habiéndose además incorporado al mercado de trabajo, en virtud de contratos que, si bien eventuales y discontinuos, le proporcionan recursos económicos para poder atender, dentro de su entorno residencial junto a la madre, sus propias necesidades, y ello a un nivel, al menos, similar al que ostenta el otro progenitor quien, en situación de paro laboral, dispone de una prestación por desempleo en cuantía de 855 ? al mes, de los que tiene que detraer 508,21 ? para atender las cuotas del préstamo hipotecario del inmueble en el que cubre sus necesidades cotidianas de alojamiento.

Las expuestas circunstancias habrían de atraer al caso las previsiones que, sobre extinción del deber alimenticio, se contienen en los apartados 2º y 3º del artículo 152 del Código Civil , haciendo decaer, de haberse articulado en la forma procesalmente exigida, la citada pretensión.

TERCERO. No obstante el sentido de esta resolución, en consideración a la naturaleza de la cuestión suscitada, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña Marí Juana contra la Sentencia dictada, en fecha 14 de septiembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Parla , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 489/2008, entre dicha litigante y don Samuel , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe