Sentencia Civil Nº 352/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 659/2009 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 352/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº6)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 659/2009

JUICIO Nº 281/2007

En la Ciudad de Málaga a treinta de junio de dos mil diez.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Fructuoso , que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. LUIS BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA; y Leoncio que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. PALOMA BARBADILLO GALVEZ. Es parte recurrida LOS ARRAYANES GOLF S.A. que está representado por el Procurador D. MARGARITA ZAFRA SOLIS, que en la instancia ha litigado como parte demandada; y Primitivo (IMPUGNA LA SENTENCIA) que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. MERCEDES MARTIN DE LOS RIOS .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 26 de Septiembre de 2008 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por D. Primitivo contra D. Fructuoso , D. Leoncio y la entidad Los Arrayanes Golf, S.L. declaro la titularidad del actor D. Primitivo sobre la mitad de las acciones representativas del capital social de las sociedades Parador Montes de Toledo SA y Los Arrayanes Golf, SA., condenando a los codemandados D. Fructuoso y D. Leoncio a otorgar escritura pública de venta del 50% de dichas acciones a favor del actor Sr. Primitivo o de quien libremente designe éste; y ello con observancia de lo prevenido por el art. 708 de la N.L.E.C .; aboslviendo a la codemandada Los Arrayanes Golf, SA de todas las pretensiones contra ella deducidas por el actor; condenando, asimismo, a los codemandados D. Fructuoso y D. Leoncio al pago de las costas procesales causadas al actor, condenando a éste al pago de las ocasionadas a la codemandada Los Arrayanes Golf, SA.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 24 de Mayo de 2010 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en lo que no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- Las partes apelantes alegaron 1. Que la competencia correspondía al Juzgado de lo Mercantil y que tampoco era de Marbella la competencia territorial. 2. Falta de legitimación activa de la actora. 3. Incumplimiento del actor de sus obligaciones lo que le impediría compeler a los demandados a cumplir las suyas. 4. Incongruencia al contener la sentencia pronunciamientos de condena cuando solo se pedía pronunciamientos declarativos en la demanda. 5. El Sr. Leoncio , además, solicitó la no imposición de costas.

Por el impugnante Sr. Primitivo se solicitó la condena de LOS ARRAYANES GOLF SA, al entender que los demandados actuaban veladamente bajo la apariencia de ésta sociedad, la que de hecho controlaban.

SEGUNDO.- El artº 86. 3 de la LOPJ establece la competencia de los Juzgados de lo Mercantil cuando las acciones se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles.

En el presente caso la fundamentación jurídica de la demanda solo hace referencia a normativa del Código civil, y nunca menciona la normativa societaria, lo que es congruente con la petición planteada cual es que se le otorgue la venta de la mitad del capital social de sendas sociedades, en cumplimiento de lo acodado en contrato de compraventa mercantil.

Tampoco debe entenderse que esta cuestión fue decidida con carácter firme por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granada (procedimiento ordinario nº 1071 de 2006), en anterior proceso entablado entre las partes pues en aquel procedimiento se esgrimieron junto con las acciones que ahora se ventilan otras de naturaleza eminentemente mercantil, que no se articulan ahora por lo que no concurre identidad de acciones, pues en aquel caso incluso se solicitaba convocatoria de Junta general de accionistas (folio 276) que ahora no se recoge en la demanda.

Por lo expuesto procede rechazar la falta de competencia objetiva.

TERCERO.- También se alega falta de competencia territorial de los Juzgados de Marbella, pero el fuero aplicable no es imperativo, por lo que cabe sumisión expresa o tácita, y no tiene porqué apreciarse de oficio, debiendo ser la parte la que debió articular la correspondiente declinatoria, lo que no efectuó (Arts. 52, 54, 58 y 59 LEC ).

CUARTO.- Se opone por los recurrentes la falta de legitimación activa del Sr. Primitivo .

En el contrato litigioso los demandados condenados se comprometían a otorgar la venta de la mitad del capital social de LOS ARRAYANES GOLF SA y PARADOR MONTES DE TOLEDO SA, a D. Primitivo o a quien este libremente designe.

El tenor contractual es tan claro que no precisa de interpretación (artº1281 C.Civil), pues si es él a quien se le deben vender las acciones, es esa persona física la legitimada para demandar sin perjuicio de que el pago se haya efectuado por otras sociedades, siendo el pago por tercero una institución civil asumida y regulada en el Código civil en su artº 1158 , abono que no altera la titularidad de quien compra que es el Sr. Primitivo (artº 10 LEC ).

QUINTO.- Se alega incumplimiento por el actor de sus obligaciones.

Sin embargo, debemos declarar que el actor cumple escrupulosamente lo previsto en el artº 1100 del C. Civil , pues el otorgamiento de escritura de venta de acciones que pretende no está subordinado al previo o simultáneo cumplimiento del resto de las obligaciones contractuales, por su parte. Es cierto que el demandante se comprometió en el contrato a constituir una o mas sociedades mercantiles a las que se aportarían los bienes de las dos sociedades antes mencionadas y pactos derivados.

Se deduce con claridad del contrato que la venta no estaba condicionada a la constitución de las sociedades, pues nunca se le podría exigir al Sr. Primitivo que constituyera unas sociedades al 50% para aportar a ellas los inmuebles de LOS ARRAYANES GOLF SA y PARADOR MONTES DE TOLEDO SA, cuando no tenía aún las acciones de dichas socieddes.

Es decir, no puede entenderse que el actor ha incumplido su obligación y que por ello no puede compeler a los demandados (artº 1124 C.Civil ), pues la constitución de las mencionadas sociedades siempre debería ser posterior y si no las constituyó fue porque previamente no le transmitieron el 50% de las acciones ya repetidas y sin dicha titularidad accionarial es imposible que pudiera disponer del patrimonio de las mismas para aportarlo a unas nuevas sociedades. Es mas, tampoco fue requerido por los demandados para constituir esas nuevas sociedades de las que ellos tendrían el otro 50% de las acciones.

SEXTO.- Alega el recurrente que las acciones planteadas no eran de condena por lo que el Juez habría incurrido en incongruencia, pero analizado el suplico de la demanda se aprecia que se solicita el otorgamiento por los demandados de los documentos pertinentes para la venta de las acciones, incluso advirtiendo de que si no lo otorgaban lo haría Su Señoría. En suma, un caso claro de congruencia al condenarse a lo que se pidió (artº 5 de la LEC ).

Establece la doctrina jurisprudencial:

El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero : "Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes". Y tal como dicen las Sentencias de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997, 28 de octubre de 1997, 5 de noviembre de 1997, 11 de febrero de 1998 y 10 de marzo de 1998 : "es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia' ".

SEPTIMO.- En cuanto a las costas, no concurren dudas de hecho o de derecho que aconsejen la no imposición a los demandados, dado que fueron compelidos extrajudicialmente al cumplimiento y optaron por incurrir en la dejación de sus obligaciones (artº 394 C.Civil ).

OCTAVO.- En cuanto a la impugnación de la sentencia por la parte actora, debemos declarar que la sentencia ha estimado correctamente la falta de legitimación pasiva de LOS ARRAYANES GOLF SA, pues en el suplico de la demanda ninguna pretensión declarativa ni de condena se contenía con respecto a la misma, pretendiendo ahora la parte actora refugiarse en un levantamiento del velo, que no fue objeto de análisis en la demanda y del que no se ha podido defender ninguno de los demandados (artº 11 dela LOPJ), por lo que como cuestión nueva ha de ser rechazada.

NOVENO.- Desestimado el recurso y la impugnación se imponen a las partes las costas que en segunda instancia, respectivamente, hayan generado (artº 398 LEC ).

Vistos los preceptos citados.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por D. Leoncio y D. Fructuoso , representados, respectivamente, por los Procuradores Sra. Barbadillo Gálvez y Sr. Benavides Sánchez de Molina y desestimando la impugnación planteada por D. Primitivo , representado por la Procuradora Sra. Martín de los Ríos contra sentencia de 26de septiembre de 2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Marbella , dictado en los autos de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, imponiendo a las partes apelantes e impugnante las costas que en segunda instancia, respectivamente, hayan generado.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.