Sentencia Civil Nº 352/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 359/2010 de 24 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00352/2010

Sección Cuarta

Rollo de Sala 359/2010

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veinticuatro de junio del año dos mil diez.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de divorcio número 486/08 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Uno de Molina de Segura (Murcia) entre las partes, como actora y ahora apelante Dª. Valentina , representada ante el Juzgado por la Procuradora Sra. Román Acosta y defendida por el Letrado Sr. López Gilibert, y como demandado y ahora apelante D. Juan Ramón , sucesivamente representado por las Procuradoras Sras. Cantero Nicolás (ante el Juzgado) y de Alba y Vega (ante la Audiencia) y defendido por la Letrada Sra. Gómez González, todas ellas designadas del turno de oficio. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal, al amparo de su Estatuto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 6 de mayo de 2009 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Román Acosta, en nombre y representación de Dª. Valentina , contra D. Juan Ramón , debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos cónyuges con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración judicial. En cuanto a la adopción de las medidas reguladoras de sus relaciones familiares, se fijan en las siguientes: 1) El hijo menor de edad quedará bajo la guarda y custodia de la madre, siendo la patria potestad ejercitada conjuntamente por ambos progenitores. 2) El progenitor no custodio podrá relacionarse con su hijo menor de la siguiente forma: fines de semana alternos de 12:00 horas [del sábado] hasta las 19:00 horas del domingo, siendo recogido y entregado, mientras subsista la medida de prohibición de aproximarse y comunicación establecida por el Juzgado de lo Penal, por los abuelos paternos, Dña. Miriam y D. Hugo , y mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, comenzando la madre los años pares el disfrute de esos periodos y el padre los impares a falta de acuerdo de las partes. 3) En concepto de pensión de alimentos a favor del hijo habido del matrimonio el padre deberá abonar la suma de 200 euros, a ingresar en la cuenta que fije la esposa y dentro de los cinco primeros días de mes. Dicha cantidad será revisable anualmente en función del IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya. 4) Todos los gastos de carácter extraordinario que pueda generar el hijo de ambos serán sufragados por partes iguales entre ambos cónyuges. Se declaran de oficio las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación D. Juan Ramón , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, de las que sólo la representación de la Sra. Valentina presentó escrito oponiéndose al mismo e impugnando la sentencia, pidiendo que se suprima el régimen de visitas y se prive de patria potestad al padre.

Se dio traslado de la impugnación a la otra parte, que se opuso a la misma.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 359/10 de Rollo. Tras personarse sólo el Sr. Juan Ramón , por providencia del día 16 de junio de 2010 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Valentina presenta demanda de divorcio contra su esposo, D. Juan Ramón , interesando también que se fije, entre otras medidas, la cotitularidad de la patria potestad, la atribución a ella de la guarda y custodia del menor, un régimen restringido de estancias y comunicaciones del padre e hijo (dos horas en dos tardes a la semana) y supervisado (por un familiar), así como una pensión de alimentos de 250 € al mes.

Contesta el demandado pidiendo también el divorcio y mostrando su conformidad con la cotitularidad de la patria potestad y la atribución a la madre de la guarda y custodia, pero un régimen de comunicaciones y estancias normalizado, una pensión de alimentos de 150 € al mes y que se tomen medidas cautelares para evitar que el menor pueda ser sacado indebidamente de España o cambiado de domicilio sin autorización judicial.

Se celebra el juicio, tras lo cual se dicta sentencia por la que se decreta la disolución del vínculo matrimonial por divorcio, se fija un régimen casi normalizado de estancias y comunicaciones entre padre e hijo, se establece una pensión de alimentos a cargo del padre de 200 € al mes y gastos extraordinarios por mitad.

Solicita el Sr. Juan Ramón que se complete la sentencia con pronunciamientos sobre medidas omitidas y le es rechazado. Luego prepara recurso de apelación contra los pronunciamientos sobre visitas, medidas cautelares y pago de préstamos. Considera que no hay razones para restringir el régimen de visitas que en cuanto a los fines de semana comienza a las 12 horas del sábado, cuando debía hacerlo a las 14 horas del viernes. Denuncia la falta de pronunciamiento de la sentencia sobre la adopción de medidas para impedir que la madre se lleve al menor a vivir fuera de España sin consentimiento del padre o cambiar de domicilio, sobre todo cuando ya lo ha hecho durante cuatro meses a Colombia. También se ha omitido pronunciamiento sobre la obligación de ambos cónyuges de atender préstamos gananciales. Por todo ello pide la revocación parcial de la sentencia y el pronunciamiento sobre medidas interesadas y no resueltas.

Al oponerse al recurso, la Sra. Valentina impugna también la sentencia ante hechos nuevos, pues ha denunciado al padre por abusos sexuales sobre el menor, habiendo incoado causa penal el Juzgado de Instrucción nº 5 de Molina de Segura que ha suspendido las visitas entre el menor y el padre, por lo que interesa que se prive de la patria potestad al padre y se deje sin efecto las visitas. Subsidiariamente pide que no se estime el recurso contrario.

Del nuevo recurso se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo, denunciando la extemporaneidad de los hechos invocados y la imposibilidad de modificar el debate en la segunda instancia, poniendo de relieve que no ha sido condenado, por lo que rige la presunción de inocencia.

El Ministerio Fiscal se ha limitado a signar el visto.

SEGUNDO.- La primera cuestión que se plantea es la relativa a la posibilidad de plantear cuestiones nuevas en esta segunda instancia. Afirma el apelante inicial, ahora como apelado frente a la impugnación de la sentencia formulada por la Sra. Valentina , que en la segunda instancia no es posible plantear nuevas cuestiones que se aparten del objeto del procedimiento planteado en la primera instancia. Siendo esa la doctrina general para los procedimientos declarativos ordinarios (artículos 412 y 456 LEC ), no es la que rige en determinados procedimientos especiales, como los de familia, ya que el artículo 752 LEC permite que en estos procesos el Tribunal decida "con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento". Estamos en presencia de cuestiones de orden público y el Tribunal puede actuar de oficio, al margen de la iniciativa de las partes, y sin sujeción a límites formales como el de la extemporaneidad, lo que viene reiterado en otras normas como en el artículo 158 C. c. y en la Ley de Protección Jurídica de los Menores , que permiten en cualquier clase o momento procesal, adoptar medidas en interés y beneficio de los menores.

Por ello, el dato relevante de la iniciación de un procedimiento penal contra el padre por abusos sexuales sobre su propio hijo ha de ser tenido en cuenta por este Tribunal al resolver el recurso de apelación, aunque no en el sentido interesado por la apelante adherida, pues no es este el momento de pronunciarse sobre la privación de la patria potestad ni sobre la suspensión por este Tribunal de las medidas sobre comunicaciones o estancias del menor sobre el hijo.

Téngase en cuenta que el Juzgado de Instrucción que está conociendo del procedimiento penal ha adoptado medidas cautelares en interés del menor, suspendiendo el régimen de visitas entre el mismo y el padre en el ámbito propio de tal proceso penal, y tal medida ha de tener aplicación inmediata, sin que sobre la misma tenga competencia objetiva ni funcional esta Sala para variarla ni para ratificarla. La suspensión se ha acordado en un procedimiento específico y debe desplegar sus efectos de manera inmediata, lo que impide a esta Sala cualquier decisión que no sea la de respetar tal pronunciamiento realizado por hechos posteriores, sobre los que carece de competencia para pronunciarse.

Ahora bien, este nuevo hecho tiene trascendencia, pues el resultado del procedimiento penal (si en su día se dicta sentencia condenatoria o absolutoria, o cualquier otra resolución que le ponga fin por sobreseimiento provisional o libre) deberá ser tenido en cuenta en el ámbito civil. El suceso puede tener diversa trascendencia (piénsese en una resolución que exculpe plenamente al denuncia y pueda apreciar una denuncia falsa), y deberá ser objeto de un nuevo procedimiento civil para valorar su resultado, en el que se adoptarán las medidas necesarias para la protección de los intereses del menor, que es lo más relevante.

Por lo tanto, ante este nuevo suceso, lo que ha de hacer la Sala es respetar la autonomía de los Tribunales Penales para pronunciarse sobre la cuestión y esperar el resultado de tales actuaciones.

TERCERO.- Fuera de lo anterior, en el recurso se plantean otras cuestiones diferentes, que sí son competencia de esta Sala, como la relativa a la adopción de medidas cautelares para evitar que el menor pueda ver afectada su situación personal por la actuación de la madre saliendo del territorio nacional y marchándose a su país de origen (Colombia), a la vista de que el padre concedió en su día autorización para ello y se le dotó de pasaporte.

Las conflictivas relaciones entre los progenitores, junto al hecho de que durante cuatro meses, cuando estaba pendiente de resolución por el Tribunal este procedimiento, el menor estuvo fuera de España, sin que la madre haya justificado la supuesta enfermedad de un pariente que ha alegado, es motivo suficiente para acordar establecer medidas cautelares que eviten ese riesgo, por lo que se ha de librar oficio a la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil para prohibir que el menor pueda salir del territorio nacional sin autorización judicial.

En cuanto a las medidas de contenido patrimonial, no están dentro de las que tienen trascendencia de orden público, por lo que sobre ellas puede pronunciarse la Sala, y el carácter ganancial de las mismas y la no acreditación de una mayor disponibilidad económica del padre llevan a fijar que los dos préstamos que soporta la entidad familiar han de ser atendidos por mitad entre ambos ex esposos.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso determina que no deba hacerse expreso pronunciamiento en materia de costas sobre esta materia, tal y como establece el artículo 398.2 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Ramón , ante esta Sala representado por la Procuradora Sra. de Alba y Vega, contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 486/08 ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Molina de Segura , y estimando en parte la oposición al recurso sostenida por Dª. Valentina , ante el Juzgado representada por la Procuradora Sra. Román Acosta, debemos REVOCAR Y REVOCOAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, en los siguientes términos:

1º. No se hace pronunciamiento alguno sobre el régimen de estancias y comunicaciones entre padre e hijo, que deberá ser objeto de nuevo pronunciamiento una vez quede resuelta la causa penal contra el padre.

2º. Se establece la prohibición de que el menor pueda salir de territorio nacional sin autorización judicial, para lo que se librarán los oficios oportunos a las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado.

3º.- Los préstamos gananciales concertados vigente la sociedad de gananciales deberán ser atendidos por mitad por los ex esposos, sin perjuicio de la ulterior liquidación de dicho régimen económico matrimonial.

4º. No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.