Sentencia Civil Nº 352/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 195/2011 de 17 de Octubre de 2011

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 195-A/11

SENTENCIA NÚM. 352

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Ubeda Mulero

Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a diecisiete de octubre de dos mil once.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Manjón Sánchez y dirigida por el Letrado D. José Luis Bordera Rodes; también como apelantes las codemandadas PROMOTORA HERCULANA S.A., representada por la Procuradora Sra. Carbonell Pagan y dirigida por el Letrado D. Arturo García Catalá, D. Virgilio , representada por el Procurador Sr. Miralles Morera y dirigida por el Letrado D. Mariano Andrés Silvestre, y D. Abilio , representada por el Procurador Sr. Saura Saura y dirigida por la Letrada Dª. Yolanda Alcaraz Piña; y como apelada la parte codemandada ECISA COMPAÑÍA GENERAL DE CONSTRUCCIONES S.A., representada por el Procurador Sr. Navarrete Ruiz con la dirección del Letrado D. Manuel Galletero Company.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Alicante en los referidos autos, tramitados con el núm. 327/09, se dictó sentencia con fecha 29 de junio de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que estimando como estimo parcialmente la demanda en ejercicio de la acción de responsabilidad decenal por ruina de la edificación prevista en el artículo 1591 de dicho cuerpo legal así como de las acciones previstas en la Ley de Ordenación de la Edificación, e interpuesta por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la DIRECCION000 NUM000 de Alicante contra el arquitecto superior Don Virgilio , debo condenar y condeno al demandado acabado de referir a que abone a la actora y por el concepto de la indemnización derivada de la reparación de los vicios y defectos constructivos existentes en distintos elementos tanto comunes como privativos de dicha Comunidad, la cantidad total de 215.326,16 euros más los intereses ya fijados y sin que proceda efectuar un especial pronunciamiento en sede de costas. Absolviéndole de los restantes pedimentos deducidos en su contra.

Que estimando como estimo parcialmente la demanda en ejercicio de la acción de responsabilidad decenal por ruina de la edificación prevista en el artículo 1591 de dicho cuerpo legal así como de las acciones previstas en la Ley de Ordenación de la Edificación , e interpuesta por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la DIRECCION000 NUM000 de Alicante contra la empresa constructora ECISA, S.A., debo condenar y condeno a la demandada acabada de referir a que abone a la actora y por el concepto de la indemnización derivada de la reparación de los vicios y defectos constructivos existentes en distintos elementos tanto comunes como privativos de dicha Comunidad, la cantidad total de 9.319 ,44 euros más los intereses ya fijados y sin que proceda efectuar un especial pronunciamiento en sede de costas. Absolviéndole de los restantes pedimentos deducidos en su contra.

Que estimando como estimo parcialmente la demanda en ejercicio de la acción de responsabilidad decenal por ruina de la edificación prevista en el artículo 1591 de dicho cuerpo legal así como de las acciones previstas en la Ley de Ordenación de la Edificación, e interpuesta por la comunidad de Propietarios del edificio sito en la DIRECCION000 NUM000 de Alicante contra la empresa promotora denominada Promotora Herculana S.A. así como contra el aparejador o arquitecto técnico Don Abilio debo de (sic) condenar y condeno a los dos demandados acabados de referir a que abonen a la actora y por el concepto de indemnización derivada de los vicios constructivos existentes en distintos elementos tanto comunes como privativos de dicha Comunidad, la cantidad de 224.645 ,60 euros más los intereses ya fijados y las costas.

Siendo la obligación de pago acabada de declarar en forma solidaria entre los diferentes codemandados y en cada caso hasta el límite de sus respectivas responsabilidades."

Con fecha 1 de septiembre de 2010 se dictó auto aclaratorio de la anterior Resolución, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que debo aclarar y aclaro el Fallo de la Sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2010 en las presentes actuaciones, y ello en el sentido que consta explicitado en el razonamiento jurídico segundo de la presente resolución."

SEGUNDO.- Contra dicha Resolución, se prepararon recursos de apelación por la parte actora y tres de las codemandadas, en tiempo y forma , formalizándose en el plazo previsto. Fueron admitidos, y previos los traslados oportunos y el emplazamiento a las partes se elevaron los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 195-A/11, tramitándose el recurso en forma legal y en el que se señaló para la deliberación y votación el día 4 de octubre de 2011, en el que tuvo lugar al no considerarse necesaria la celebración de vista por este Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios se pedía la condena solidaria de los demandados, promotora, constructora, arquitecto y arquitecto técnico al pago de la suma de 224.645'60 euros, importe de la reparación de los defectos surgidos.

La sentencia apelada estimó parcialmente y en los términos que han quedado expuestos la demanda planteada por la Comunidad de Propietarios contra los intervinientes en el proceso constructivo, decisión cuestionada en los recursos de apelación formulados por dicha parte actora , el arquitecto, el arquitecto técnico y la promotora.

Como el recurso del arquitecto superior pretende la nulidad de lo actuado, ha de resolverse este en primer lugar.

Alega dicho demandado, con cita del art. 459 de la L.E.C ., que se produjo una infracción del art. 161.3 de dicha Ley en el emplazamiento que determinó la incomparecencia del mismo y consiguiente declaración de rebeldía, lo que origina indefensión que justifica la declaración de nulidad de actuaciones según dispone el art. 225.3º de la Ley procesal.

No se discute que el emplazamiento se practicó en el domicilio profesional del demandado y en la persona de don Virgilio , argumentándose en el recurso que dicha persona es empleado de otra mercantil, denominada Andrés Garamendía S.A. que también está allí domiciliada, y por tanto no se llevó a cabo el emplazamiento en ninguna de las personas en las que, según el art. 161 de la L.E.C ., puede hacerse.

Tales argumentaciones decaen desde el momento en que está acreditado por la documentación admitida en el Rollo, que esa empresa tiene como administrador único al propio arquitecto apelante, que no puede válidamente pretender que el emplazamiento no fue efectuado correctamente , procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso en este particular, pues no puede este apelante prevalerse de una situación que él mismo ha provocado, la coincidencia en el mismo lugar de su domicilio profesional y de social de una mercantil que administra, para alegar una indefensión que en modo alguno existe.

SEGUNDO.- Con carácter general y antes de abordar las cuestiones planteadas en los recursos debe tenerse presente la postura de esta Sección 5ª respecto de pretensiones amparadas en el art. 1591 del Código Civil y en la Ley de Ordenación de la Edificación.

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo , de 12 de noviembre de 2.003, «el Código Civil , establece en sus artículos 1137 y 1138 el principio de no presunción de solidaridad. Para resolver la cuestión de la solidaridad en relación con la responsabilidad decenal, han de tenerse en cuenta: de una parte, el principio de personalidad de la responsabilidad, el «suum cuique», exige que cada uno no responda más que de su propia culpa; de otra parte , se alza el deseo, más bien necesidad, de procurar una satisfacción al perjudicado; teniendo en cuenta estos principios, como regla general , cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo responde de los daños y perjuicios ocasionados por la ruina que tenga causa en su respectiva actuación; por ello, si la causa de la ruina está perfectamente delimitada, no surge problema, ni tampoco cuando siendo varias las causas se encuentra igualmente delimitado el grado de causalidad de cada una de ellas en la producción de la ruina. Sin embargo, cuando concurren varios sujetos responsables , no es posible determinar la participación de cada uno de ellos en la causación del resultado, en la doctrina y la jurisprudencia se inclinan por aplicar el principio de solidaridad, siguiendo la tendencia a apreciar con mayor rigor la responsabilidad de los profesionales de la construcción y de conseguir la adecuada reparación a favor del perjudicado" siendo también reiterada la jurisprudencia que atribuye al mismo la elección entre la indemnización o la reparación in natura

En cuanto a la responsabilidad promotora, las Sentencias de esta sección 5ª de 14-12- 2008 y 22-11-2010 argumentan en supuestos de responsabilidad decenal... "que... el promotor... viene obligado a la reparación de los defectos reseñados de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial expresiva de que no obsta a la responsabilidad del promotor que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra y la solidaridad en estos casos ha sido declarada con la misma reiteración por la jurisprudencia en el sentido de hacerle responsable junto con los demás agentes de la construcción ( ST.S. de 29 de noviembre de 2004 ). En consecuencia, el promotor es responsable junto al resto de agentes de la construcción en cuanto viene a hacer suyos los trabajos realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591, la ha cumplido de modo irregular , defectuoso, de tal forma que no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos".

TERCERO.- También con carácter general y respecto a las pruebas de peritos, nuevamente ha de decirse que la interesada valoración que realiza la apelante no puede imponerse, sin más, sobre la más ponderada del Juzgador, al no demostrarse errónea y dado el tratamiento que a la valoración de tal clase de medios se ha dado en la Jurisprudencia respecto de la apreciación según la sana crítica, que viene determinada en el constante parecer de las gentes ( TS , S 7.07.1993 ), que incluso permite (S 25.11.2002), aunque este no sea nuestro caso, que el Juez no tenga porqué especificar cuáles son las reglas de la sana crítica que toma en consideración para confiar plenamente en las que acepta; sobre la libre valoración por el Juez (Ss de 9.10.1981, 13.05.1983, 9.06.1988 y 10, 17 y 29.06.1992 ), de manera que la Sala de apelación también goza de amplísima libertad , solo limitada por la aceptación de conclusiones absurdas o ilógicas a las reglas de común experiencia (S 24.12.1994); asimismo se ha dicho (S 26.02.1996) que el Tribunal de instancia no viene obligado a analizar la totalidad de los elementos probatorios de que dispuso , ni a someterse al resultado de todos o alguno de ellos, siendo libre de acoger aquellos que estime más convenientes en punto al mejor esclarecimiento de las cuestiones controvertidas.

Con estos argumentos se da respuesta a una cuestión abordada en los recursos interpuestos por los técnicos y la promotora y es la elección por el Juzgador de instancia del informe aportado con la demanda y de su propuesta de reparación, con las salvedades que seguidamente se expondrán al abordar cada uno de los defectos.

CUARTO.- La cuestión que acertadamente se califica por el Juez a quo como "verdadero caballo de batalla", es la reparación del muro del sótano, o sea si ese elemento ha de ser totalmente impermeabilizado, como decide la Sentencia siguiendo el criterio del perito de la actora y del judicial , o debe centrarse la reparación en los concretos lugares en los que se han detectado humedades.

Pues bien, la Sala examinadas las periciales y las manifestaciones de los peritos en el juicio, ha de compartir el criterio que se mantiene en la Sentencia. Ese muro se ve afectado por la humedad producida por la piscina y sobre todo por el jardín, y carece de impermeabilización, pues ni siquiera se añadió algún tipo de impermeabilizante al cemento, luego es difícilmente sostenible que no vuelvan a surgir humedades en puntos distintos a los ya apreciados, y aunque es cierto que únicamente afecta a dos de los trasteros de los más de veinte que recaen a ese muro, lo cierto es que no se garantiza, como expone la Sentencia , que ese defecto no vuelva a surgir porque tiene , aparte de la lluvia, una fuente de humedad, como es el jardín.

Ahora bien, lo que no comparte la Sala es la extensión de la condena a reparar este elemento al arquitecto técnico; debemos partir, como ya se expuso, de la responsabilidad individual de cada técnico; en particular y respecto a la responsabilidad del arquitecto técnico en la reparación de vicios de proyecto, la Sentencia de esta Sección 5ª , nº 302, de 14-09-2011 argumenta lo siguiente: "La Sentencia apelada, en su Fundamento de Derecho quinto atribuye todos los defectos a vicios del proyecto no corregidos durante la ejecución de la obra, y en atención a ello condena también al aparejador, criterio que la Sala no comparte , pues de tales los reseñados en los números 1, 2 y 3 únicamente debe responsabilizarse al arquitecto (así como a la promotora, según se tiene ya argumentado) , y aún cuando en este caso el condenado no fue el autor del proyecto lo asumió al dirigir la obra y no procedió a adoptar las soluciones oportunas para corregirlo, debiendo por último indicarse que no es aplicable la jurisprudencia que se cita sobre juntas de dilatación, ya que en este caso se alude por los peritos a junta de movimiento y los defectos afectan a la estructura, acogiendo así el recurso del aparejador, al que no pueden serle imputados vicios del proyecto, ni su falta de corrección en obra , que corresponde únicamente al arquitecto Superior".

Otra Sentencia, nº 56, de 14-02-2007 también referida a defectos en la construcción de un muro se indicaba lo siguiente: "No existe en el informe pericial practicado alusión alguna a defectos en la ejecución del muro o de los materiales que lo conforman, y con tales elementos probatorios no comparte la Sala la extensión que la Sentencia hace de la responsabilidad a este apelante, pues por muy amplios que puedan ser sus cometidos en la obra, no alcanzan a situaciones como la que nos ocupa, ya que es al Arquitecto Superior al que compete, de acuerdo con su cualificación profesional , la determinación de la manera de construir los distintos elementos del edificio para que cumplan con su cometido, y en este caso, como ya se ha argumentado en el Fundamento de derecho anterior, tales especificaciones, fuera de la orden de sustitución del hormigón, inicialmente previsto en proyecto, por bloques no existe, debiendo por último indicarse que las otras partidas complementarias que , según el Arquitecto, hubieran evitado los daños , no podían ser ordenadas por el Aparejador, ni son tampoco encuadrables en la alegación de normas de buena construcción."

No cabe duda que la decisión de no impermeabilizar del muro se adoptó, dentro de sus competencias por el arquitecto Superior. Todos los peritos admitieron que no siempre se decide impermeabilizar los muros y que la decisión corresponde al arquitecto Superior, sin que estime la Sala, aplicando el criterio que acaba de exponer, que sea competencia del arquitecto técnico indicar a ese otro técnico que proyecta y dirige la obra la conveniencia u oportunidad de llevar a cabo esa concreta tarea constructiva, por lo que la condena a indemnizar por el importe de esta reparación se ha de limitar al arquitecto y a la promotora, de conformidad con la jurisprudencia que se ha expuesto en el Fundamento de Derecho segundo de esta resolución.

Por este mismo razonamiento no cabe imputar al arquitecto técnico la responsabilidad en las humedades del sótano derivadas de la insuficiencia del sistema de evacuación de aguas previsto en el proyecto , pues no existe aquí ninguna infracción de cometidos que pueda ser imputada a dicho apelante. En efecto, todos los peritos han coincidido en afirmar que la rejilla para el desagüe y el diámetro de la tubería son claramente insuficientes para evacuar el agua que procedente del exterior penetra por la rampa hasta el sótano originando humedades, y como también es este un defecto del proyecto, según las periciales , ha de ser su autor, o sea, el arquitecto el que responda de esta reparación.

A igual conclusión se llega en lo referente a los defectos en cubierta que vienen originados por defectos de proyecto, y en concreto por los movimientos diferenciales y por la insuficiencia de juntas de dilatación y de elementos de rigidización de los antepechos, también claramente imputables al arquitecto y por ende a la promotora, mientras que otros, como el desprendimiento de losetas, reparación del rejuntado o reparación de las juntas de dilatación son atribuibles a la ejecución de la obra.

Sin embargo, no puede excusarse ese técnico de la responsabilidad en las grietas aparecidas en el pavimento del sótano , atribuidas a la inexistencia de juntas de dilatación, pues esta sí ha de calificarse como tarea constructiva de común conocimiento y cuya ejecución debió ser vigilada por el mismo.

En resumen, y siguiendo el desglose del perito de la actora se concretan las respectivas responsabilidades de la siguiente manera:

-Fachadas, cubiertas y patios: de las partidas 1.1, 1.3 y 1.7 han de responder el arquitecto y la promotora, y de la partida 1.2 el arquitecto técnico, la promotora y la constructora , ya que los defectos apreciados en aquellas son atribuibles a defectos de proyecto, mientras que la otra está ocasionada por defectos de ejecución de la obra.

-Interior de las viviendas: se confirma la condena a promotora, arquitecto técnico y constructora que se razona en la Sentencia y auto de aclaración.

-Garajes, sótanos y muro de piscina: se condena al arquitecto y a la promotora al pago de los defectos recogidos en los puntos 3.2 y 3.3 de este apartado, a la promotora, la constructora y el arquitecto técnico a los recogidos en los puntos 3.1 y 3.4.

Resta por resolver la alegación de la promotora relativa a su actuación extrajudicial tendente a efectuar la reparación a instancias de la Comunidad de Propietarios actora, y al respecto, aunque es cierto que se abordó esa cuestión , comparte la Sala el criterio de la instancia, pues la propuesta de actuación se basaba en unos informes de la dirección facultativa que justificadamente fueron rechazados por la comunidad.

QUINTO.- No se hace imposición de las costas de la instancia, dada la estimación parcial de la demanda, al no acogerse íntegramente esta ni en la reparación prevista ni en la condena solidaria que se impetra, aplicando así lo dispuesto en el art. 394.2 de la LEC

En cuanto a las de esta alzada , se imponen a la Comunidad las de su recurso, limitado a la imposición de costas que se desestima íntegramente, y no se hace declaración respecto a las del resto de los recursos, según dispone el art. 398 de la citada Ley .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación promovidos contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alicante el 29 de julio de 2010 en las actuaciones de las que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y en su lugar, estimando en parte la demanda planteada por la comunidad de Propietarios Virgen del Puig 2 de Alicante, contra Promotora Herculana S.A. , la constructora Ecisa S.A., el arquitecto don Jose Ángel y el arquitecto técnico don Abilio, debemos condenar y condenamos a los demandados a abonar el importe de las reparaciones en los siguientes términos y de acuerdo a lo establecido en el Fundamento de derecho cuarto:

-Fachadas, cubiertas y patios: de las partidas 1.1, 1.3 y 1.7 el arquitecto y la promotora, y de la partida 1.2 el arquitecto técnico , la promotora y la constructora.

-Interior de las viviendas: se confirma la condena a promotora, arquitecto técnico y constructora que se razona en la Sentencia y auto de aclaración.

-Garajes, sótanos y muro de piscina: se condena al arquitecto y a la promotora al pago de los defectos recogidos en los puntos 3.2 y 3.3 de este apartado; a la promotora, la constructora y el arquitecto técnico a los recogidos en los puntos 3.1 y 3.4.

No se hace declaración respecto a las costas de la instancia, y se imponen a la Comunidad de Propietarios actora las derivadas de la desestimación de su recurso, sin hacer declaración respecto a las del resto de los recursos.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.2.º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que podrán prepararse por escrito ante esta sección de la audiencia en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.