Sentencia Civil Nº 352/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 298/2011 de 29 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00352/2011

Rollo número: 298/2011

S E N T E N C I A Nº 352

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

D. Guillermo Rosselló Llaneras

Dª Catalina Moragues Vidal

En Palma de Mallorca a veintinueve de septiembre dos mil once

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Tercera, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 384/2009, procedentes del Juzgado de PRIMERA INSTANCIA número 9 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 298/2011 , en los que aparece como parte apelante, Victor Manuel , y Dª Gregoria , representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE CAMPINS POU, asistido por el Letrado Dª ANTONIA ROS, y como parte apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO DIRECCION000 , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MIGUEL SOCIAS ROSSELLO, asistido por el Letrado D. SEBASTIAN ROMAGUERA.

ES PONENTE la Magistrada Ilma Sra. DOÑA Catalina Moragues Vidal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Palma, se dictó sentencia en fecha 10 de Enero 2011, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimar la demanda formulada por D. Victor Manuel y Dña. Gregoria contra la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 , absolviéndola de las pretensiones ejercitadas en su contra.- Con imposición de las costas del procedimiento a los demdantes.".

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 21 de septiembre.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Dña. Gregoria y don Victor Manuel , en calidad de propietarios del local señalado con el nº 18 C del edificio denominado Es DIRECCION000 , sito en la calle Marbella nº 22 de Palma, formularon demanda de juicio ordinario frente a la Comunidad de Propietarios del mencionado edificio en solicitud de que se dictara sentencia por la que: 1º) se declare la nulidad del acuerdo adoptado en el punto 2º del orden del día de la Junta General celebrada el 17 de diciembre de 2008, acuerdo por el que se denegaba la petición realizada por ambos demandantes relativa a la creación de una nueva instalación de recogida de aguas residuales por zona comunitaria; 2º) se declare que los actores, como copropietarios del local nº 18 C del edificio tienen derecho a contar con conducciones y canalizaciones para el desagüe del local y que son necesarias para su uso y disfrute y, en consecuencia, viene obligada la comunidad a facilitar a los actores la instalación de las correspondientes canalizaciones de desagüe del local en la zona comunitaria que se designe; 3º) se condene a la comunidad de propietarios demandada a estar y pasar por tales declaraciones y a realizar o permitir que los actores realicen las obras necesarias para instalar las conducciones y canalizaciones precisas utilizando para ello los elementos comunitarios necesarios desde la salida del local hasta su llegada a las tuberías de evacuación comunitarias.

La Comunidad demandada se opuso a la pretensión deducida en la demanda alegando, como cuestión previa, la excepción de cosa juzgada, excepción fundada en la existencia de anterior litigio entre las partes en el que recayó sentencia firme dictada, el 31 de enero de 2007, por esta Audiencia Provincial, sección 3 ª, por la que se condenó a los hoy actores a retirar el cajón de escayola y las tuberías que resguarda sito en el sótano del edificio, en concreto en un pasillo que es elemento común, instalación que, se declara, infringe lo establecido en los artículos 3, 7 y 17.1 de la LPH. Se afirma por dicha parte demandada que lo que se pretende por los hoy demandantes es demorar la ejecución de la sentencia de 31 de enero de 2007 .

La sentencia que concluye la primera instancia resuelve, en primer lugar, desestimar la excepción de cosa juzgada y, en cuanto al fondo del asunto, desestimar la demanda al no apreciar que el acuerdo comunitario perjudique gravemente a los actores, sea contrario a la ley y su adopción implique un abuso de derecho. Dicha resolución constituye el objeto de la presente alzada al haber sido impugnada por la parte demandante, que solicita, de este Tribunal, su revocación y el dictado de otra, en su lugar, por la que se estime la demanda en su integridad. Esgrime la parte apelante en fundamento de su recurso que: a) el juzgador "a quo" ha incurrido en un evidente error en la apreciación de la prueba ya que el local de su propiedad carece de evacuación de aguas fecales y residuales siendo que, tal evacuación se exige por la normativa municipal; b) al existir un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes estos pueden ser utilizados por los copropietarios que no pueden ser privados de su uso; c) en el pasillo comunitario por donde debería transcurrir la instalación de evacuación de los apelantes existen otras instalaciones y conducciones similares, tanto comunitarias como privativas; d) existe un evidente abuso de derecho por parte de la comunidad de propietarios.

La parte demandada hoy apelada se opone al recurso formulado de adverso y solicita la plena confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Sabido es, y así se recuerda en la STS de 25 de mayo de 2010 , que "junto al llamado efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material, la sentencia firme tiene también un efecto positivo o prejudicial, que impide que en un proceso ulterior se resuelva un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes. El hecho de que los objetos de dos procesos difieran o no sean plenamente coincidentes no es óbice para extender al segundo pleito lo resuelto en el primero respecto a cuestiones o puntos concretos controvertidos que constan como debatidos, aunque tan sólo con carácter prejudicial, y no impide que el órgano judicial del segundo pleito decida sin sujeción en todo lo restante que constituye la litis ( SSTS 1 de diciembre de 1997, RC n.º 2936/1993 y 12 de junio de 2008, RC n.º 1073/2001 ).

El efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria ( SSTS de 28 de febrero de 1991 , 7 de mayo de 2007, RC 2069/2000 ).

La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS de 18 de marzo de 1987 , 3 de noviembre de 1993 , 27 de mayo de 2003 , 7 de mayo de 2007, RC n.º 2069/2000 ).

Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 34/2003, de 25 de febrero ).

Esta doctrina, desarrollada por esta Sala durante la vigencia de la LEC 1881, en interpretación del, hoy derogado, artículo 1252 CC, es de aplicación a los procesos seguidos bajo la vigencia de la LEC, que, en el artículo 222.4 , contempla los efectos positivos de la cosa juzgada."

En el presente caso comparte la Sala la decisión del Tribunal "a quo" relativa a que no concurre la cosa juzgada en relación a la sentencia firme dictada, el 31 de enero de 2007, por esta Audiencia Provincial, al ser el objeto de uno y otro procedimiento distinto, si bien ello no impedirá, como se verá más adelante, tener presente lo resuelto en el primer litigio sobre la cuestión sometida hoy a esta Sala relativa al abuso de derecho.

TERCERO .- Dada la materia sobre la que versa la cuestión hoy sometida a este Tribunal y la tajante afirmación de la parte apelante sobre el derecho inherente a todo copropietario de utilizar los elementos comunes del edificio, resulta conveniente recordar la doctrina jurisprudencial -entre otras, la STS de 22 de octubre de 2008 -, relativa al artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal en cuanto declara que dicha norma limita las facultades del propietario, el cual, si bien usará de su piso o local según le convenga, carece de capacidad para alterar cualquier parte del resto del inmueble; es decir, el precepto distingue entre la propiedad privada y los elementos comunes del edificio; para la primera, el titular tiene plena libertad de realizar modificaciones, pero no en los servicios generales de la Comunidad, pues sus derechos dominicales terminan allí donde su propia superficie se acaba, conforme al artículo 3 a) de la Ley de Propiedad Horizontal .

Cierto es, que en determinados supuestos como es la colocación de aparatos de aire acondicionado, cuando su instalación no precisa de obras de perforación de elementos comunes, la doctrina no ha considerado su colocación como alteración de elementos comunes, y así en la antedicha sentencia del Alto Tribunal se afirma que, "la doctrina científica y jurisprudencial sostienen que la colocación de aparatos sin necesidad de obras de perforación, no se considera como alteración de elementos comunes, pues, en el supuesto contrario, se impediría el uso y disfrute de los adelantos técnicos en todos los edificios no preparados para dicho particular, que no es la interpretación correcta que acepta la sociedad, habida cuenta de la actuación generalizada de los comuneros sobre esta materia en nuestro país, por lo que corresponde acudir a la realidad social impuesta en el artículo 3.1 del Código Civil ( STS de 17 de abril de 1998 , y, en similar doctrina, SAP de Zaragoza de 1 de junio de 1996 ).

Sin embargo, lo explicado en el párrafo precedente no significa que el propietario utilice azoteas, fachadas o cubiertas del edificio, esto es, que realice obras que afecten a los elementos comunes o que perjudiquen o molesten a otros propietarios, y que, en estos casos, la prohibición es manifiesta ( SSTS de 26 de noviembre de 1990 y 24 de febrero de 1996 ; y, en la misma posición, SSAP de Huesca de 12 de diciembre de 2001 y de Barcelona de 24 de diciembre de 2001 )".

CUARTO .- La pretensión actora se basa en el hecho, incierto como veremos a continuación, de que su local no tiene baño, y, por tanto dicho local, ahora vivienda, es inutilizable, por lo que el perjuicio resultaría evidente. Sin embargo, y tal como se dice por la juzgadora "a quo" y no ha sido desvirtuado por la parte apelante, el local propiedad de los actores, al igual que otros locales del edificio, consta de un aseo para su uso exclusivo si bien fuera del propio local, y, a tales efectos, resulta sumamente esclarecedor el documento suscrito por la parte actora el 28 de febrero de 2005, obrante al folio 99, y el dictamen pericial emitido por el perito Sr. Maximino en cuanto explica que la necesidad de contar con un aseo no implica que el mismo se halle integrado en el interior del local, cumpliéndose la exigencia normativa aunque el aseo se halle en el exterior del mismo. En definitiva, la existencia de dicho aseo y su utilización exclusiva por parte de los propietarios del local 18 C se halla plenamente acreditada en autos sin que, por la parte hoy apelante, se razone o justifique porque, a pesar de ello, se continúa pretendiendo que sea la comunidad de propietarios quien mejore dicha parte determinada en relación a la concreta situación en la que fue adquirida por ellos.

QUINTO .- Ha de rechazarse el pretendido abuso de derecho alegado por los hoy apelantes dada la falta de acreditación de los hechos en que fundamenta tal alegación, hechos consistentes en que otros propietarios habrían realizado las mismas instalaciones que ellos pretenden y que la Junta les ha denegado; pero es que, además, no puede olvidarse que la alegación relativa al abuso de derecho en la conducta de la comunidad ya fue objeto de enjuiciamiento en el anterior litigio seguido entre las partes: juicio ordinario nº 628/2005, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Palma y recurso de apelación nº 662/2006, seguido ante este mismo Tribunal que dictó la sentencia firme de 31 de enero de 2007, en la que, y de forma contundente, se dice, "De otro lado, tampoco existe prueba sobre proliferación de obras en el elemento común afectado por las de autos, esto es, el pasillo del sótano."

SEXTO .- La desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la sentencia apelada conlleva la expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1º) SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACION interpuesto por el procurador Sr. Campins en nombre y representación de doña Gregoria y don Victor Manuel , contra la sentencia de 10 de enero de 2011, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Palma, en el procedimiento de juicio ordinario seguido bajo el nº 384/2009, del que trae causa la presente alzada, y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución.

2º) Se imponen las costas procesales causadas en esta alzada a la parte actora apelante.

Con pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA.-

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, sucrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.