Sentencia Civil Nº 352/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 160/2011 de 02 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00352/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 160/11

Autos nº 106/10

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 352/2011

En Palma de Mallorca, a dos de noviembre de dos mil once.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre división de cosa común, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Mahón, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelada Dº Pedro Enrique , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Frederic Xavier Ruiz Galmés, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Salvador Timoner Benejam, y como parte demandada -apelante Dª Brigida , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Begoña Muñoz Vivancos, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª María José Camps Orfila; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Mahón en fecha 13 de enero de 2011 en los autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de división de cosa común, seguidos con el número 106/10, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que literalmente se transcribirá:

"ESTIMAR sustancialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª Maria Dolores Pérez Genovard, en nombre y representación de D° Pedro Enrique , dirigida contra la demandada Dª Brigida , representada por la Procuradora Dª Maria Rosa De Blas Pérez, declarando la procedencia de la acción de división de la vivienda sita en la CALLE000 num. NUM000 de Es Castll -Menorca- Baleares titularidad del actor y la demandada en pro indiviso, y al tratarse de un bien indivisible, a falta de acuerdo de adjudicación entre los comuneros, se procederá a su venta en publica subasta con admisión de licitaciones extraños, y en los términos reseñados en el fundamento de derecho primero de la presente resolución. No ha lugar a efectuar especial pronunciamiento en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte señalada en el encabezamiento como apelante, oponiéndose la contraparte; todo ello en base a las alegaciones que se resumirán en el Fundamento jurídico primero de la presente resolución.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D° Pedro Enrique , ejercitaba acción de división de cosa común contra Dª Brigida , en cuyo suplico se interesaba que se dictase sentencia por la que se declarase la división de la cosa común respecto de la vivienda sita en la CALLE000 num. NUM000 , esquina con calle Fontanillas, de Es Castell, Menorca, de cotitularidad proindiviso del actor y de la demandada, sacándola, en su caso, si no llegaren a un acuerdo en cuanto a la adjudicación a uno de ellos, a venta en pública subasta, con admisión de licitados extraños, y condenado al abono de las costas procesales a la contraparte si se opusiese a la presente demandada. Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la parte demandada, quien se personó y formuló allanamiento parcial a la demanda por existir conformidad con respecto a la acción de división, toda vez que resulta de aplicación el principio romano de que nadie puede quedar obligado a permanecer en la comunidad, pudiendo en cualquier momento pedirse la división de la cosa común -art. 400 del Código Civil , en relación con los arts. 404, 406, y 1.062, del Código Civil , que establecen que, a falta de acuerdo sobre la adjudicación a un comunero, debe procederse a su venta en publica subasta con admisión de licitares extraños-; sin embargo, la discrepancia sobrevino respecto de la valoración del inmueble, que la parte actora, al señalar la cuantía del procedimiento, fijaba en 196.600.- euros (según informe de tasación inmobiliaria acompañado como documento número uno), y la demandada sostenía que la tasación de la vivienda, según informe acompañado con la contestación, sería de 115.550,13.- euros; y también por cuanto que, en el caso de que no existiese acuerdo de adjudicación y se llegase a la subasta, debería indicarse como carga la atribución del uso del domicilio por resolución judicial de separación y divorcio. Tras la Audiencia previa, en la que no hubo avenencia, y una vez practicadas la prueba en el acto del juicio, se concedió a los Letrados el turno de palabra para que efectuaran la correspondiente valoración de la prueba y argumentaciones jurídicas de sus respectivas pretensiones, interesándose como diligencia final la pericial de designación judicial, según las reglas de la asistencia jurídica gratuita, siendo acordada la misma; de modo que, una vez efectuada la pericial y evacuado el traslado correspondiente, las partes presentaron escritos, señalándose día y hora para la práctica de aclaraciones al perito. El día señalado se celebró la vista, y, concluida la misma, se concedió nuevamente el turno de palabra a los Letrados de las partes, que efectuaron una breve valoración de la prueba practicada, quedando los autos pendientes de dictar sentencia.

La sentencia de instancia estimó las pretensiones actoras, habiendo quedado el Fallo de la misma reflejado en el Antecedente primero de la presente resolución, el cual se fundó, en esencia, en las consideraciones siguientes: " Esta Juzgadora, estima que no incurre en ultra petitum si resuelve sobre dichos extremos, como refiere la parte actora, dado que en el caso de que la sentencia sea firme, no podrá ser objeto de nuevo conocimiento tales extremos, sino que directamente se procederá por vía de ejecución, siendo relevante en la acción de división el valor que se da al derecho de propiedad en régimen de comunidad, y también si existe alguna carga que debe tenerse en cuenta por el Secretario Judicial, el emitir el certificado de cargas, previo a la subasta, dado que el tercer adquiriente quedaría subrogado en dicha posición, y debería respetar dicho uso por parte de demandada y su hija, mientras se mantuviera la situación de atribución pro resolución judicial del domicilio. En cuanto a la cuantía de la finca, resulta que el informe presentado por la actora, se fundamenta en un informe de tasación inmobiliaria correspondiente al año 2005, en el que emplea el método comparativo, y atendiendo al valor de mercado, fijando el importe de la vivienda en 196.600 euros y por otra parte el informe presentado por la demandada, se corresponde con un informe emitido por un arquitecto, según el sistema de valoración del suelo, y valoración del coste de la edificación, aplicando unos coeficiente correctores, siguiendo como criterio de valoración el sistema de valoración empleado por la Consejería de Hacienda del Gobierno Balear, en materia de valoración del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, y fijando el valor de la vivienda en 115.550,13€, si bien dicho informe no consta ni firmado ni ratificado por quien los suscribe. Finalmente consta un tercer informe, emitido por el perito tasador de la Gerencia de Justicia de las Islas Baleares, que atendiendo al método comparativo y valor de mercado del inmueble, fija el importe en 203.705,00€. En definitiva, el valor dado por el perito judicial, excede del propio presentado por la parte actora, mientras que en el informe de tasación presentado por la demandada, no consta suscrito por quien los informa, debiendo señalar que la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de tasación de inmuebles, se rige por el valor de mercado , según el art. 566 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que deberá acogerse el valor de 196.600 euros fijado por el actor en la demanda, pero incluyendo en el caso de subasta y en el edicto de publicación de la misma, la existencia de cargas sobre el inmueble consistente en la atribución del uso del domicilio a la esposa con quien convive la hija común por resolución judicial de divorcio , de fecha 16 de mayo de 2007, procedimiento num. 93/2007 del Juzgado de Primera instancia Num. dos de Mahon , que a su vez remite a la sentencia de separación de fecha 10 de junio de 2005, dictada en el procedimiento de separación contenciosa num. 267/2005 del Juzgado de Primera Instancia num. uno de Mahon , en cuyo fallo se acuerda el siguiente pronunciamiento: " B) Se atribuye a la esposa, y a su hija menor, el uso de la vivienda familiar (junto con su ajuar doméstico y mobiliario), sita en la C/ CALLE000 n° NUM000 , de Es Castell.".

Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandada, el cual se fundó en las alegaciones que seguidamente se resumirán:

ERROR EN LA VALORACIÓN CONJUNTA DE LA PRUEBA. Tal y como indicó esta parte en su escrito de anunciación del recurso de apelación, única y exclusivamente viene a mostrar su disconformidad con el valor que la juzgadora "a quo" atribuye al inmueble litigioso, y ello por cuanto entiende que dicho valor finalmente adjudicado al inmueble no es el que se infiere de la valoración conjunta de la prueba practicada.

La resolución objeto del presente recurso, en su fundamento de derecho Primero, expone que la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de tasación de inmuebles, se rige por el valor de mercado, según el artículo 666 (y no 566 que por error se indica en la resolución judicial) de la citada norma procesal.

Partiendo de lo anterior, y aceptando que, efectivamente, la valoración del Inmueble litigioso debe regirse por su valor de mercado, no puede en modo alguno aceptar esta parte que se acepte como dicho valor, el importe derivado de la tasación del inmueble aportada por la actora junto con la demanda, realizada en 2005, máxime cuando en los últimos cuatro años los inmuebles se han depreciado una media de un 30% -incluso más según en que zonas-, según datos objetivos del propio Instituto Nacional de Estadística.

Así, existiendo tres valoraciones distintas del inmueble, la aportada por la actora derivada de una tasación efectuada en 2005, por importe de 196.600 euros; la aportada por esta parte demandada, derivada de informe realizado en 2010 por el arquitecto Sr. Victorino , que ciertamente no fue ratificado a presencia judicial a pesar de estar debidamente citado el perito judicialmente, por importe de 115.550,13.- euros; y la efectuada por el perito judicial designado, por importe de 203.705,00.-€, superior incluso al valor dado por la actora, entiende esta parte, y dicho sea en estrictos términos de defensa, que la juzgadora 'a quo' ha incurrido en error al valorar conjuntamente dichas pruebas.

Por lo que se refiere a la primera de las valoraciones, no discute esta parte que la misma fuera correcta y se ajustara a las características y precios de mercado del momento en que se realizó, esto es 2005, pero por lo expuesto anteriormente, no sirve para 2010, añadiendo además, y cree necesario esta parte ponerlo de manifiesto, que dicha tasación tampoco fue ratificada a presencia judicial, con lo que, independientemente de que el informe conste o no rubricado, al no haber sido ratificado no debería haber sido objeto de valoración, como no se ha valorado por este motivo el informe presentado por esta parte demandada, exigiendo sea aplicado el mismo criterio judicial en todos los supuestos de hecho iguales.

El Informe presentado por esta parte, y emitido por Don. Victorino , efectivamente no fue ratificado a presencia judicial, pero no por ello no debe no tenerse en cuenta (máxime, como se ha indicado, si se ha tenido en cuenta el aporrado por la actora, que es copia del original y tampoco fue ratificado por su autor/a). Entiende esta parte que este informe es el único que sigue la normativa existente en Baleares para la emisión de informes valoración sobre inmuebles, que es el aplicado por el propio Govern Balear, y valorando cada uno de los factores de corrección que concurren en este supuesto concreto (depreciación por antigüedad, conservación, etc.), se deduce el precio real del inmueble, que como se observa es considerablemente inferior al que se atribuyó en 2005.

Además, este informe es el único que aporta datos objetivos, como son además las fotografías que lo completan, del estado actual del inmueble, y por tanto de su valoración a fecha del procedimiento judicial, no de cinco años atrás.

Por último, el informe pericial judicial debe descartarse de forma directa, al ser un informe realizado en base a la "intuición" del perito, quien ni tan siquiera se molestó en visitar el interior del Inmueble y comprobar su estado, ni tuvo en cuenta los factores de reducción antes indicados, que vienen establecidos y exigidos por la normativa aplicable. Además, no supo explicar el perito, a presencia judicial, qué método de valoración había utilizado, ni en base a qué normativa (estatal o autonómica) había realizado el informe, carente de rigor, profesionalidad y validez.

En su virtud, la parte apelante terminó suplicando que se revocase la sentencia apelada y se dictase otra en la que se estime sustancialmente la demanda interpuesta por Dº Pedro Enrique , dando lugar a la división de la cosa común, fijando como valor del inmueble al objeto de la venta pública posterior, el importe de 115.550,13.- euros, según informe realizado por Don Augusto , o, subsidiariamente, el importe de la valoración del inmueble realizada en 2005, de 196.600,00 euros, corregido en una depreciación mínima del 30%, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

La representación procesal de la parte actora-apelada, Dº Pedro Enrique , se opuso a los motivos del recurso en base a las razones que seguidamente se resumirán:

A.- VALORACION DEL INFORME DEL SR. Augusto . Respecto a la valoración del informe del Arquitecto Don. Victorino , queremos recordar:

1°- Que el informe no esta firmado.

2°.- Que no ha sido ratificado a presencia judicial.

3°.- Que la demandada es empleada del Sr. Augusto (nos remitimos a la vista oral y conclusiones).

4°.- Que el informe fue impugnado por la parte actora.

Pretender que dicho informe tenga la misma validez que el emitido por una sociedad de tasación o el emitido por el perito judicial resulta contrario a todas cuantas normas existen sobre la carga de la prueba. Esta parte ha demostrado el valor del bien inmueble mediante dos pruebas periciales similares, y la demandada no ha sido capaz siquiera de presentar una valoración defendible enjuicio.

Dice la recurrente-demandada que no se valora por igual los informes periciales obrantes en las actuaciones y que existe una discriminación. No obstante oculta -entendemos con mala fe al servicio de sus obscuras intenciones- que la igualdad consiste en tratar igual a los iguales y que no puede valorarse (si quiera indiciariamente) un informe que no ha sido ratificado a presencia judicial.

Por todo ello esta parte interesa la desestimación integra del recurso de apelación.

B.- DEPRECIACIÓN DEL MERCADO DE VIVIENDA EN UN 30%. La demandada-recurrida manifiesta que el precio de la vivienda debe ser rebajado en un 30% de conformidad con los datos recogidos por el I.N.E.

Dicha manifestación, no alegada en primera instancia, carece de cualquier soporte fáctico o jurídico. Resulta una alegación extemporánea que no ha sido objeto de debate en sede judicial. No obstante, y respondiendo a tan peregrina alegación señalar que constituye una manifestación interesada y partidista que no concuerda con la valoración realizada por el perito judicial.

"Los datos objetivos recogidos por el INE" (sic), según manifestación de la recurrente, no han sido aportados a las actuaciones. No es aceptable ahora, con motivo de la formalización del recurso de apelación, que se pretenda rebajar el precio sin ninguna justificación documentada. Decir que los precios, y en concreto la vivienda objeto de autos, tiene un valoración inferior en un 30% constituye un acto de fe.

Por todo ello esta parte interesa la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia que no resulta contraria a la Ley o la costumbre, y apoyándose siempre en las reglas de la lógica y de la razón.

C.- IMPUGANCION DEL INFORME PERICIAL JUDICIAL. Dice la demandada-recurrente en su escrito de formalización de la apelación: "el informe pericial judicial debe descartarse deforma directa" (sic).

No acierta esta parte a comprender cual es el error cometido por el perito judicial. El informe es correcto, basado en precios de mercado y basado en factores de corrección emitido por el Govern Balear. El informe ha sido defendido por su autor en sede judicial. El visionado de la vista oral no deja lugar a dudas.

Por todo ello esta parte interesa la desestimación integra del recurso de apelación.

En su virtud, la parte apelada terminó suplicando que se dicte sentencia desestimando el recurso y condenando en costas a la demandada-apelante.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante manifiesta no estar conforme con la valoración de la vivienda fijada por el órgano judicial " a quo ", y solicita la revocación de la sentencia y el dictado de una nueva fijando el valor del inmueble objeto de subasta en la cantidad de 115.550,13.-€; o, subsidiariamente, en el de 196.600,00.-€ propuesto de adverso, si bien aplicándole una rebaja del 30%.

Para ello, entiende que " si el informe aportado por esta parte, emitido por Don. Victorino no puede tenerse en cuenta por no estar firmado ni ratificado a presencia judicial por su autor, por el mismo motivo debería no valorarse el Informe aportado por la actora, al ser una fotocopia del original y además, no haber sido tampoco ratificado a presencia Judicial ". Interpretación ésta que, en la consideración de la Sala, presenta en sí misma la razón de su no acogimiento, por cuanto que, cuando la sentencia de instancia establece el precio de tasación, no lo hace propiamente merced al informe de la parte actora - cuestionado en apelación-, sino que se basa para ello en el tercer informe, emitido por el perito tasador de la Gerencia de Justicia de las Islas Baleares, quien, atendiendo al método comparativo y valor de mercado del inmueble, fijó el importe en 203.705,00.-€; en el bien entendido de que, obviamente, habida cuenta de que en la demanda se fijaba el valor de la vivienda en 196.600.- euros, y por la parte demandada se proponía un precio de 115.550,13.-€, la Juzgadora " a quo " tuvo que situar el precio final del inmueble en la franja de esas dos cantidades, es decir, ni mayor que la primera ni menor que la segunda, por evidente respeto de los principios rogatorio y de congruencia informadores del proceso civil. De modo que, partiendo de estos, y como quiera que la pericial judicial, que fijaba el precio del inmueble en el importe en 203.705,00.-€, presentaba mayor proximidad con la primera cifra, propuesta por la actora, que con la segunda, acogió con buen criterio aquélla, desechando ésta.

Por consiguiente, no cometió la sentencia agravio comparativo alguno por preferir una pericial de parte frente a la otra, cuando ninguna de las dos estaba ratificada en autos, siendo la primera una fotocopia y la segunda careciendo incluso de firma, sino que atendió a la pericial judicial, revestida de todas las formalidades legales y con las correspondientes garantías de objetividad propias de una pericial de esta naturaleza; si bien matizó sus conclusiones sobre la base del prioritario respeto a los antedichos principios informadores del proceso civil (principio de "justicia rogada" y principio "dispositivo" -Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, epígrafe VI de la Exposición de Motivos y artículo 218 -; principio de "congruencia" de las resoluciones judiciales -artículo 218 LEC -). Todo ello, sobre la base de que la valoración de la prueba pericial está sometida a las normas de la sana crítica (art. 348 LEC ), y que los reproches que la apelante realiza ahora de la prueba, invocando incluso normas administrativos inconcretas, no permiten cuestionan la objetividad de dicha valoración y su acomodación a los precios de mercado, y menos aún permiten cuestionar el precio establecido en la sentencia sobre las bases invocadas por la demandada, cuando no presentó una pericial alternativa suscrita por un profesional, y cuando, además, la pericial judicial ha sido rebajada notoriamente por la Magistrada-Juez de instancia en empleo de los referidos principios procesales. Todo lo cual impide considerar la resolución judicial como no ajustada a Derecho o desajustada a los precios de mercado, debiendo, en consecuencia, confirmarse la sentencia de instancia.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas a la parte apelante, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dª Brigida , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Begoña Muñoz Vivancos contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Mahón en fecha 13 de enero de 2011 en los autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de división de cosa común, seguidos con el número 106/10, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) Imponer las costas del recurso a la parte apelante.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.