Sentencia Civil Nº 352/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 944/2010 de 22 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 944/2010-B

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 SABADELL

SEPARACIÓN CONTENCIOSA (ART.770-773 LEC NÚM. 141/2009

S E N T E N C I A Nº 352/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Separación contenciosa (art.770-773 Lec, número 141/2009 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Sabadell, a instancia de Dª. Bernarda , representada por el procurador D. ALFREDO MARTINEZ SANCHEZ y dirigida por la letrada Dª. FRANCISCA LOZANO AYALA, contra D. Roque , incomparecido en esta alzada; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de marzo de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal -IMPUGNANTE-.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO la demanda de Separación contenciosa formulada por Dña. Bernarda , representada por la Procuradora Dña. Anabel Barea Cancho y asistida por la Letrada Dña. Francisca Lozano Ayala, contra D. Roque , en situación procesal de rebeldía, con intervención del Ministerio Fiscal, debo ACORDAR Y ACUERDO la SEPARACIÓN del matrimonio contraído el día 29 de noviembre de 2007 en Marruecos, entre Dña. Bernarda y D. Roque , con todos los efectos legales que esta declaración conlleva, en concreto los siguientes: A.- La separación de ambos cónyuges, quienes podrán señalar libremente su domicilio, cesando la presunción de convivencia. B.- La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hubieran otorgado los cónyuges entre sí. C.- El cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario de los mismos. D.- La disolución del régimen económico matrimonial. Y asimismo, ACUERDO las siguientes medidas complementarias: E.- Patria potestad compartida. F.- Guarda y custodia del hijo menor Mohamed a la madre. G.- Régimen de visitas: Fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas de la mañana hasta el domingo a las 20 horas. Las recogidas y entregas del menor se efectuarán a través del Punto de Encuentro más próximo al domicilio del menor. Este mismo régimen de visitas será el que regirá durante las vacaciones de Semana Santa, Navidad y Verano hasta que el menor cumpla los tres años de edad. A partir de los tres años, las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano estarán divididas por mitad, disfrutando el hijo de la compañía del padre la primera mitad de los años impares y segunda de los años pares. H.- Pensión de alimentos: Siguiendo el razonamiento dado por el Juzgado de Instrucción 1 de Sabadell en el Auto de Orden de Protección de fecha 11 de octubre de 2009 y, dado que ninguno de los progenitores percibe ingresos, pero tienen concedida una ayuda familiar de 557 euros mensuales, se acuerda que la misma sea ingresada en la cuenta que la madre designe, por ser ella la progenitora custodia. No ha lugar a la segunda petición de la actora en el caso de que el demandado dispusiere de trabajo, por cuanto ello debería interesarse a través del procedimiento adecuado llegado el caso, que no es otro que la modificación de medidas definitivas correspondiente. I.- Uso de la vivienda conyugal. No es posible atribuir el uso del domicilio familiar habida cuenta que se encuentra arrendado a una hermana del demandado. No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria dejó transcurrir el término sin haberse opuesto al recurso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Por la representación de la parte se solicitó el recibimiento del pleito a prueba con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 8 de junio de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen,

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia y cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución ha sido recurrida por la demandante, Bernarda e impugnada por el Ministerio Fiscal. La actora combate el pronunciamiento relativo al uso de la vivienda familiar, el correspondiente al régimen de visitas y el relativo a la pensión de alimentos. El Ministerio Fiscal combate tambien los dos últimos pronunciamientos. El demandado no se ha opuesto al recurso hallándose en situación procesal de rebeldía.

SEGUNDO .- Respecto al primer pronunciamiento recurrido, la sentencia apelada entiende que no es posible atribuir el uso del domicilio familiar por encontrarse arrendado a una hermana del demandado. Este razonamiento no puede ser compartido. En su escrito de recurso la propia demandante interesa únicamente se introduzca un pronunciamiento complementario en el sentido de que "con la medida cautelar queda garantizado que si la Sra. Bernarda decide continuar en la que era su residencia familiar, el imputado no podrá acercarse al mismo". En puridad no interesa la atribución del derecho de uso sobre la vivienda familiar de modo que tal pretensión debe ser rechazada en el modo en que ha sido formulada. De otra parte cabe decir que en el presente procedimiento no cabe efectuar pronunciamiento ajeno o distinto de los previstos en el artículo 76 del Codi de Familia de Catalunya, y respecto a la medida ahora cuestionada el análisis debe efectuarse de conformidad con lo establecido en el artículo citado en relación con el artículo 2 y el 83 ambos del Código de Familia de Catalunya , por lo que la aclaración resulta improcedente. Baste decir que la Sra. Bernarda tras el cese de la convivencia dejó la vivienda familiar sita en calle DIRECCION001 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Sabadell, en la que residían con familiares del esposo y de la que es arrendataria una hermana del demandado y se trasladó a Marruecos y posteriormente reside en Madrid con el hijo común menor de edad, donde permanece en la actualidad sin que manifieste siquiera la intención o la necesidad de trasladarse a Barcelona. En consecuencia tampoco procedería en este momento la atribución, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 83.2.a) del Código de Familia de Catalunya . En cualquier caso, tambien resulta innecesario el complemento pretendido pues la orden de protección vigente despliega plena eficacia independientemente de donde haya fijado el domicilio la recurrente.

TERCERO .- En cuanto al régimen de visitas, la sentencia recurrida fija un régimen de comunicación paterno-filial, hasta los tres años, consistente en fines de semana alternos desde el sabado a las 10 horas de la mañana hasta el domingo a las 20 horas con entregas y recogidas en el Punto de Encuentro más próximo al domicilio del menor y, a partir de esa edad, fija un régimen de estancias en vacaciones por mitad. La actora en su recurso y tambien el Ministerio Fiscal a través de su impugnación, pretenden se suprima la pernocta dada la edad del menor y el hecho de que el progenitor no custodio no está cumpliendo con regularidad el régimen de visitas impuesto. Esta última circunstancia, subrayada por la apelante e impugnante respectivamente unida al hecho de haber trasladado la recurrente su residencia a Madrid justifica una revisión del régimen de comunicación establecido. Pero es que, si se atiende, además, al hecho de que se desconocen completamente cuales son las actuales circunstancias concretas en las que se encuentra el progenitor no custodio que se halla en situación de rebeldía procesal, resulta que no existen datos para poder fijar adecuádamente un régimen de comunicación con el progenitor no custodio que atienda y vele por el interés del menor. En consecuencia procede suprimir el régimen de visitas establecido sin perjuicio de que, por el progenitor no custodio, se inste procedimiento de modificación al amparo del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 80 del Codi de Familia de Catalunya.

En cuanto a la pensión de alimentos la sentencia recurrida en su fundamento de derecho sexto razona que dado que ninguno de los progenitores tiene ingresos, excepto la ayuda familiar de 557 euros mensuales que tienen concedida, acuerda que dicho importe sea ingresado en la cuenta que la madre designe al ser ella el progenitor custodio no dando lugar a la fijación de una pensión de alimentos con cargo al progenitor no custodio y derivando a la hoy recurrente a un procedimiento posterior de modificación de medidas. La Sala no puede compartir este razonamiento. La pensión de alimentos es una de las medidas que deben ser adoptadas en sede de procedimiento matrimonial como lo expresa claramente el artículo 76 del Codi de Familia de Catalunya de modo que se trata de un pronunciamiento que debe ser necesariamente expresado en la sentencia que se dicte en un procedimiento de separación matrimonial. En este caso no se ha podido practicar prueba tendente a acreditar la capacidad económica del demandado que ha permanecido en situación procesal de rebeldía durante todo el procedimiento, no obstante lo cual es doctrina jurisprudencial reiterada y constante, expresada por esta Sala, que incluso en estos supuestos debe fijarse una cantidad que supone el denominado mínimo vital imprescindible que asegure el mantenimiento y desarrollo del hijo común menor de edad, fijándose en este caso como contribución del padre al sostenimiento de las necesidades del hijo común menor de edad y desde la fecha de la sentencia de primera instancia una pension de alimentos de 100 euros mensuales, cantidad admitida por el aquí apelado en el procedimiento seguido ante el juzgado de Instrucción número 1º de Sabadell (diligencias urgentes 223/09). La citada pensión se ingresará en la cuenta bancaria que designe la Sra. Bernarda por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente sin necesidad de requerimiento, según IPC que fije en Instituto Nacional de Estadística. Ambos progenitores sufragarán por mitad los gastos extraordinarios entendidos como los necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) que no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor. Los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) precisarán acuerdo de ambos conyuges comprensivo de la proporción de pago y, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial( Sentencia de esta Sala de fecha 21 de octubre de 2010 ).

CUARTO .- Estimados en parte el recurso de apelación no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2º de la LEC en relación con el 394.2º del mismo texto legal.

Fallo

Que estimando en parte la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal y el recurso de apelación interpuesto por Dª. Bernarda contra la sentencia de fecha 24 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 1 de Sabadell en autos de Separación nº 141/2009 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de:

1º.- No establecer régimen de visitas para el progenitor no custodio.

2º.- Fijar como contribución del padre al sostenimiento de las necesidades del hijo común menor de edad y desde la fecha de la sentencia de primera instancia una pensión de alimentos de 100 euros mensuales. La citada pensión se ingresará en la cuenta bancaria que designe la Sra. Bernarda por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente, sin necesidad de requerimiento, según IPC que fije en Instituto Nacional de Estadística. Ambos progenitores sufragarán por mitad los gastos extraordinarios entendidos como los necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) que no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor. Los gastos no necesarios, como los extraescolares, precisarán acuerdo de ambos cónyuges comprensivo de la proporción de pago y, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

Los restantes pronunciamientos permanecen invariables.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.