Sentencia Civil Nº 352/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 513/2010 de 31 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOOCTAVA

ROLLO Nº 513/2010

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC Nº 293/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 16 BARCELONA

S E N T E N C I A Núm. 352/11

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a treintiuno de mayo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimooctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 293/2009 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 16 BARCELONA, a instancia de D. Alvaro , contra Dª Maite , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Alvaro representado por Dª ISABEL CALVET GIMENO Y Dª. Maite representada por Dª INMACULADA GUASCH SASTRE contra la Sentencia dictada en los mismos el día, por la Sra. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Calvet representación Don. Alvaro y asistido por la Letrada Sra. Sáez Quevedo contra: La señora Maite , representada por la Procuradora Sra. Guasch y asistida por el letrado Sr. Teixidó Y DEBO DECRETAR Y DECRETO:

1º.- EL DIVORCIO DEL MATRIMONIO QUE CELEBRARON Don. Alvaro Y Maite EL 26 DE MAYO DE 1984, ACORDANDO COMO MEDIDAS DE LA SITUACIÓN QUE SE CONSTITUYE LAS SIGUIENTES :

a) - Se revocan los poderes que se hubieran podido otorgar los cónyuges.

b) - Se mantiene la atribución del uso de la vivienda conyugal sita en DIRECCION000 numero NUM000 , piso NUM001 NUM002 de Barcelona a la esposa y a los hijos que conviven con ella y ello hasa que la hija Juana Maria cumpla la edad de 35 años.

c) Se mantiene la pensión Alimenticia para la hija Juana Maria y hasta que cumpla la edad de 35 años o bien posea trabajo estable, o prestación por infalidez que le permita por su cuantía auatonomía económica, la pensión es de 250 euros mensuales actualizados a fecha de hoy acorde con la Sentencia 386/05 dictada en su día por este juzgado.

El Sr. Alvaro deberá abonar la mitad de las operaciones o ingresos de la hija Juana María en los términos expuestos en el Fundamento quinto.

d) Se deja sin efecto la pensión compensatoria atribuida a la señora Maite sentencia de separación de fecha 13 de junio de 2005 dictada por este juzgado autos 1092/04.

e) No se hace estipulación alguna respecto la liquidación del Régimen económico. Habida cuenta que no se ha solicitado, y por ende no se hace pronunciamiento sobre el resto de patrimonio que los cónyuges dispongan de común .

d) Sin que proceda pronunciamiento sobre las costas.

Firme, que sea esta sentencia, en su caso, procédase a su inscripción en el Registro civil donde se encuentren inscritos el matrimonio de los cónyuges".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes D. Alvaro Y Dª Maite mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de mayo de 2011, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSE PEREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurren ambas partes la sentencia de 1ª Instancia que ha mantenido la pensión alimenticia de la hija común Juana Mª, mayor de edad y ha declarado extinguida la pensión compensatoria de la demandada.

Solicita el Sr. Alvaro en su recurso que se deje sin efecto la obligación del actor de pago de la pensión alimenticia de la hija mayor de edad Juana Mª y la mitad de sus gastos sanitarios no cubiertos por la seguridad social.

La Sra. Maite recurre el pronunciamiento que ha dejado sin efecto su pensión compensatoria.

SEGUNDO.- La sentencia de separación de fecha 13 de junio de 2005 atribuyó la guarda y custodia de los dos hijos entonces menores de edad, Jonathan y Paola, a la madre y cuantificó la aportación paterna a sus alimentos en 250 euros al mes para cada uno de ellos, sin establecer cifra alimenticia alguna para los dos mayores Sergio y Juana Mª. Asimismo fijó como pensión compensatoria para la Sra. Maite 100 euros mensuales.

La sentencia hoy recurrida ha establecido una pensión alimenticia para la hija común Juana Mª, contra la que se alza el Sr. Alvaro que alega que la Sra. Maite no solicitó en su demanda que se fijara, y sin que la anterior sentencia de separación la hubiera acordado, por lo que la sentencia hoy recurrida no puede mantener algo no preexistente, por lo tanto, no puede ahora fijarla. Datos que son ciertos, pues de la lectura de la sentencia de separación obrante al folio 13 de las actuaciones, se observa que se había establecido para los dos hijos menores de edad en aquel momento, Jonathan y Paola, la cifra de 250 euros al mes para cada uno de ellos como pensión alimenticia a cargo del padre, por tanto no se estableció cantidad alguna para Juana Mª , de manera que no puede ahora fijarse una pensión alimenticia para una hija mayor de edad, pues no lo solicitó la actora, y al ser mayor de edad tal hija no puede el Tribunal de oficio fijar tal pensión, pues tal acción sigue el principio dispositivo y precisa petición en tal sentido; y además, al tratarse de un proceso de divorcio al que se ha acumulado una acción de modificación de efectos de sentencia, no puede establecerse "ex novo" un pronunciamiento que no figuraba en la anterior sentencia. Tales consideraciones de índole procesal, son por sí suficientes para denegar la pensión alimenticia de la hija común, sin perjuicio de la acción de alimentos que tiene Juana Mª para reclamar sus alimentos por derecho propio, a ambos progenitores, si se considera necesitada de tales alimentos.

Debe por tanto dejarse sin efecto la pensión alimenticia establecida para Juana Mª en la sentencia de 1ª Instancia.

TERCERO.- En cuanto al recurso que se plantea por la demandada contra la extinción de la pensión compensatoria debe recordarse que el Art. 86 del Codi de Familia establece como causas de su extinción la mejora de la situación económica del cónyuge acreedor que deje de justificarla, la peor situación económica del cónyuge obligado a su pago, el matrimonio del cónyuge acreedor o convivencia marital como otra persona, la defunción o declaración de fallecimiento del cónyuge acreedor o el transcurso del plazo por el que se estableció.

En el caso de autos el Sr. Alvaro alegaba en su demanda que han variado sus circunstancias respecto de las existentes en la fecha de la anterior sentencia de separación de fecha 13 de junio de 2005 . En tal resolución se hizo constar que el Sr. Alvaro tenía una media de ingresos mensuales de 1000 euros mensuales, mientras que la Sra. Maite realizaba limpiezas en domicilios, unas tres horas dos días a la semana y cobraba 1000 pts la hora. Aducía el actor en su demanda que su situación económica había empeorado pues solo cobra unos 1.140 euros al mes y había adquirido una nueva vivienda con su actual compañera, por la que pagan una hipoteca de 1400 euros mensuales, que satisface su compañera ante su escasez de ingresos, por lo que pide la "desaparición" de la pensión compensatoria. Añade que la Sra. Maite sigue trabajando y los hijos mayores de edad, que viven con ella, la ayudan económicamente.

Debe recordarse ahora, tal como ha dicho esta Sala en reiteradas resoluciones que para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia son requisitos legales y jurisprudenciales que existan adoptadas convencional o judicialmente medidas en proceso matrimonial que regulen sus efectos; que hayan surgido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas y que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley, pudiéndose plantear la modificación de la medida a través de cualquier procedimiento, como el presente de divorcio, sin constreñirse a un determinado proceso específicamente habilitado a este efecto, tal como ha dicho el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia de 24 de febrero de 2005 .

En el caso de autos, no acreditó el Sr. Alvaro ni con la prueba acompañada con su demanda ni en el acto de la vista la variación de su situación económica justificativa de la extinción de la pensión compensatoria que pretendía. Ya se ha referido que en la sentencia de separación se acreditó que tenía unos ingresos de unos 1000 euros al mes, por catorce pagas al año, mientras que el actor reconoce en su demanda y acredita por las nóminas acompañadas de 2009, que cobra unos 1.173'33 euros asimismo por catorce pagas al año. No existe hasta ese momento peor situación del actor respecto de su situación en la época de la anterior sentencia de separación, y no puede justificar la extinción de la pensión compensatoria la asunción de obligaciones, como es el pago de una hipoteca, con posterioridad a la sentencia de separación, pues el Sr. Alvaro conociendo como conocía su obligación de pago de la pensión compensatoria de la hoy demandada, debía contar con ella antes de obligarse a nuevas obligaciones que no pueden perjudicar los derechos de la parte hoy demandada. Debe además tenerse en cuenta que su situación no ha empeorado sino mejorado, al haber adquirido una vivienda, y con ello ha ampliado su patrimonio.

Con su recurso el actor ha acreditado que ha sido despedido el 30 de diciembre de 2009, y percibirá una prestación por desempleo de unos 1000 euros al mes según manifiesta en su escrito, sin que esta cifra pueda considerarse sustancialmente inferior a la que percibía en la época del dictado de la sentencia de separación que se trata de modificar, habida cuenta, como se ha dicho, el aumento de su patrimonio.

Por todo ello debe estimarse el recurso planteado por la demandada y mantenerse su pensión compensatoria.

CUARTO.- Conforme al Art. 398 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación de los dos recursos planteados.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal Don. Alvaro Doña. Maite contra la sentencia dictada en fecha treinta de noviembre de dos mil nueve por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución, y acordamos dejar sin efecto la obligación del actor de pago de una pensión alimenticia para la hija común Juana Mª y mantenemos su obligación de pago de la pensión compensatoria de la Sra. Maite , sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada procedimental.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.