Sentencia Civil Nº 352/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 104/2010 de 23 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00352/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 104/2010

SENTENCIA

NÚM ...

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN 3ª, ILMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR, PTA.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

A Coruña, a veintitrés de junio de dos mil once.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Sres. que al margen se expresan, los presentes autos de divorcio

contencioso núm. 200/2009 que ante la misma penden en grado de apelación, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña , en los que es

parte como apelante, DOÑA Belen , con domicilio en A Coruña, calle DIRECCION000 , núm. NUM000 , portal NUM001 , NUM002 , provista del documento

nacional de identidad nº NUM003 , representada por el Procurador don Alejandro Reyes Paz, bajo la dirección del Abogado don Miguel Taboada Pérez; y

como apelado, DON Eduardo , con domicilio en A Coruña, DIRECCION000 , núm. NUM000 , portal NUM001 , NUM002 , provisto del documento nacional de

identidad nº NUM004 , representado por la Procuradora doña María Gandoy Fernández, bajo la dirección de la Abogada doña Sandra Freire Díaz; con la

preceptiva intervención del MINISTERIO FISCAL, en concepto de apelado; versando los autos sobre divorcio contencioso.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia apelada de fecha veintiocho de septiembre de dos mil nueve, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador don Alejandro Reyes Paz en nombre y representación de Doña Belen contra Don Eduardo , representado por la Procuradora doña María Gandoy, debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre Doña Belen y Don Eduardo , sin expresa imposición de las costas procesales, y con las siguientes medidas:

1ª.- La guarda y custodia de los hijos menores corresponderá a la madre, si bien la patria potestad continuará siendo ejercitada conjuntamente por ambos padres.

2ª.- En concepto de pensión de alimentos resulta procedente establecer con cargo al padre la cantidad de 600 € mensuales, y que será abonada por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, con efectos desde la fecha de esta resolución, en la cuenta que se designe, y que serán actualizables anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico. Más el pago del crédito hipotecario.

3ª.- En cuanto al régimen de visitas, y a falta de acuerdo, el padre tendrá en su compañía a los menores, recogiéndolos y reintegrándolos en el domicilio familiar a) fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo b) en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre el mes de julio los años pares y el mes de agosto los años impares c) en las vacaciones de navidad los hijos estarán con el padre desde el día 23 hasta el 30 de diciembre los años impares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años pares d) en Semana Santa estarán con el padre desde el Domingo de Ramos el Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares.

El progenitor que tenga al menor en su compañía facilitará la comunicación del otro con el mismo, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños del menor o de los progenitores.

Ambos padres tendrán obligación de informar el domicilio donde residen los menores y un teléfono de contacto, y la madre deberá comunicar al padre el colegio donde asisten los menores, así como tenerle al corriente de su rendimiento académico.

4ª.- La atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a la demandante, en compañía de sus hijos, pudiendo el demandado retirar del mismo sus pertenencias de carácter personal.

5ª.- Don Eduardo , contribuirá en concepto de pensión compensatoria en la suma de 100 euros mensuales que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que se designe, cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, y que tendrá una duración de dos años a partir de la fecha de esta sentencia.

Se acuerda la disolución del régimen económico de gananciales, si no hubiera sido ya efectuado".

PRIMERO. - Interpuesta la apelación por doña Belen , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiendo comparecido en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador don Alejandro Reyes Paz.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por providencia de fecha 25 de febrero de 2010, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo y designando Ponente. Se personó en esta alzada el Procurador don Alejandro Reyes Paz en nombre y representación de doña Belen , en calidad de apelante; y efectuando de igual modo su personamiento la Procuradora doña María Gandoy Fernández en nombre y representación de don Eduardo , en calidad de apelada. Se tuvo por personadas a las mencionadas, en las representaciones que acreditaban; con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal, en concepto de apelado, pasando las actuaciones al Ponente para resolver sobre el recibimiento a prueba interesado por las partes apelante y apelada. El día 02 de noviembre de 2010 se dictó Auto, quedando el proceso pendiente de señalamiento cuando por turno correspondiese. Por providencia de fecha 11 de febrero de 2011 se acordó unir al recurso de apelación los escritos presentados por los Procuradores Sr. Reyes Paz y Sra. Gandoy Fernández, dando vista a la parte apelante de la documental a la que se refiere el auto de 02 11 2010 para que en el plazo de 10 días formule alegaciones y denegando la celebración de vista. Por proveído dictado el 22 03 2011 se une al rollo ele escrito de alegaciones presentado por el Procurador Sr. Reyes Paz quedando los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de 05 de mayo p.p. se turna la ponencia, por necesidades del servicio a la Ilma. Sra. Presidenta doña MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR, señalando para votación y fallo el pasado día 07 de junio de 2011.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta doña MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada con la precisión que se efectúa respecto del quantum de la pensión compensatoria.

PRIMERO.- Recurre en apelación la demandante solicitando un aumento de la pensión compensatoria, solicitando que se fije en 1.000 € con carácter indefinido y subsidiariamente si se limita temporalmente se fije un plazo de 5 años o subsidiariamente de tres.

Pues bien; la sentencia apelada fija una pensión alimenticia -pronunciamiento que devino firme al no haber sido recurrido- de 600 €, 300€ para cada uno de los menores nacidos el 19 de marzo de 1.996 y 27 de octubre de 1.999.

Establece asimismo una pensión compensatoria de dos años nº 5 del fallo, en concordancia con el Fundamento IV, aunque en efecto en el último párrafo se mencionan tres años.

No puede discutirse que el desequilibrio económico existe, pues la recurrente casada a los 20 años de edad se dedicó al cuidado de marido e hijos, careciendo de ingresos propios. Pero, también lo es que la recurrente nacida el 17 de septiembre de 1.974 es una persona joven que podrá acceder al mundo laboral.

Nótese que al formalizar la demanda el marido estaba en paro cobrando 1.292 €, si bien dictada la sentencia ya obtuvo trabajo en Plana y Cía. S.L. como patrón, consta en la ocupación desempeñada: "capitanes y oficiales de puente" y una nómina de 17 de noviembre de 2.009 con un líquido de 3.336,62 € por 55 días trabajados, proporcionalmente 1.819 € al mes.

No fue objeto de recurso por el apelado el pago del crédito hipotecario, contenido en el pronunciamiento segundo de la sentencia apelada, por lo que dicho punto que se dice omitido por la recurrente, ya obtuvo completa respuesta.

Ningún obstáculo existe en cambio que en la parte dispositiva de la sentencia se incluya que el Anexo a la vivienda (plaza de garaje) se atribuya a la esposa, a la cual se atribuyó la vivienda conyugal, extremo tratado en el Fundamento Sexto de la sentencia apelada, aunque no incluido en la parte dispositiva.

Conjugándose así todas las circunstancias en juego lo que está pagando por hipoteca y alimentos el marido, así como los parámetros establecidos en el art. 97 del C.C ., 100 € mensuales parece alejado de un mínimo vital para establecer la pensión compensatoria, a la vista también de la duración del matrimonio, casi 14 años, si bien la situación económica del marido era más boyante durante el matrimonio, sus ingresos actuales son inferiores. Por ello la Sala se decanta por la pensión compensatoria temporal , siguiendo la Doctrina del T.S. (por citar entre otras las sentencias de 9 de octubre de 2.008 , así como 10 de febrero y 28 de abril de 2.005 ) siendo adecuada la duración establecida en la sentencia apelada de 2 años, si bien su cuantía se fija en 200 € durante tal período que le permitirán encontrar trabajo, estando residiendo en el domicilio conyugal y no pudiendo permitirse dada su juventud que se convierta en una pensión vitalicia.

SEGUNDO.- En tal extremo se estima el recurso, por lo que no se hace una especial imposición de costas en esta alzada, a tenor del art. 398 nº 2 de la L.E.C. Por lo expuesto,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación articulado, se precisa la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de A Coruña de 28 de septiembre de 2009 , en el único extremo de la cuantía de la pensión compensatoria que con igual duración fijada en la sentencia apelada de 2 años, se cuantifica en 200 €, confirmándose el resto de los extremos y no haciéndose una especial imposición de costas en esta alzada. Devuélvase el depósito constituido a la recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Presidenta doña MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR, en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.