Sentencia Civil Nº 352/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 627/2010 de 06 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00352/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 627/2010

Proc. Origen: Juicio ordinario núm. 1278/2008

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 4 de A Coruña

Deliberación el día: 14 de junio de 2011

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 352/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DÁMASO BRAÑAS SANTA MARÍA

En A CORUÑA, a seis de septiembre de dos mil once.

En el recurso de apelación civil número 627/2010, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de A Coruña, en Juicio ordinario núm. 1278/2008, siendo la cuantía del procedimiento 120.000 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Benedicto , representada por la Procuradora Sra. MOSQUERA HERRERO; como APELADO: FUNDACIÓN CENTRO ONCOLOGICO DE GALICIA "JOSE ANTONIO QUIROGA Y PIÑEYRO", representado por el Procurador Sr. DORREGO ALONSO y ADELAS COMPAÑÍA DE SEGURIOS S.A., representada por el procurador Sr. RAMOS RODRÍGUEZ.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, con fecha 30 de julio de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que desestimando la demanda presentada por la procuradora Sra. Mosquera Herrero, en nombre y representación de don Benedicto debo absolver y absuelvo de la misma a las demandadas Fundación Centro Oncológico de Galicia "Jose Antonio Quiroga Y Piñeyro" y Cía. de seguros Adeslas. Con imposición de costas al demandante."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Benedicto , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 14 de junio de 2011, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, de fecha 30 de julio de 2010 acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda presentada por la representación procesal de D. Benedicto , absolviendo de la misma a los demandados Fundación Centro Oncológico de Galicia "JOSE ANTONIO QUIROGA Y PIÑEYRO" y Cia de Seguros Adeslas. Con imposición de costas al demandante.

En la referida resolución se hace constar como HECHOS PROBADOS

"El demandante Don Benedicto estaba casado con Doña Paulina , siendo titulares de una póliza de seguro de asistencia médica sanitaria concertada con la Cía. ADESLAS. A lo largo de su vida, Doña Paulina (esposa del demandante) padeció diversos procesos cancerígenos: en el año 1.980 fue diagnosticada de cáncer de mama; en 1.986 le fue practicada una histerectomía; carcinoma de ovario en 1.989; en 1.999 fue diagnosticada de carcinoma de mama izquierda; en mayo de 2.002 fue diagnosticada de carcinoma de colon, practicándosele una hemicolectomía. Con ocasión de un chequeo habitual, el 23 de enero de 2.006 se le practicó una ecografía abdominal en el Hospital Modelo de esta ciudad donde se detectaron lesiones focales hepáticas compatibles con metástasis. El 1 de febrero de 2.006 en el mismo hospital se le practica un TAC abdomino-pélvico, con diagnóstico de metástasis hepáticas y ganglionares: se visualizan múltiples pequeñas lesiones focales hepáticas hipodensas de bordes mal definidos sugestivas de metástasis. A la vista de todo ello, el 9 de febrero de 2.006 el doctor don Obdulio remitió a doña Paulina a la Fundación Centro Oncológico de Galicia "José Antonio Quiroga y Piñeyro" (en adelante Centro Oncológico, o C.O.) para quimioterapia, con envío a dicho centro de informe médico. En el C.O. le practicaron a doña Josefa el 15 de febrero de 2.006 una gammagrafía ósea total y un TAC de torax y pasó consulta de oncología médica el 21 de febrero de 2.006. El 9 de marzo de 2.006 doña Paulina firmó un consentimiento informado para una biopsia percutánea hepática. A pesar de ello, no se realizó por el C.O. la biopsia hepática ecodirigida que estaba programada, porque, efectuado estudio ecográfico hepático, no se visualizaron los nódulos presentes en la exploración de 23 de enero de 2.006, y se recomendó seguir controles tomodensitométricos y ecográficos, según informe del C.O. de 9 de marzo de 2.006 , todo ello en vista de que en las pruebas realizadas no se confirmaron las metástasis hepáticas. El día 7 de mayo de 2.006 doña Paulina acudió al Hospital Modelo con una hemorragia digestiva, y allí se le realizó una gastroscopia urgente donde se observó en estómago una masa ulcerada de aspecto neoplásico; una endoscopia digestiva alta con diagnóstico de tumoración ulcerada gástrica de aspecto maligno; una biopsia gástrica con diagnóstico de adenocarcinoma gástrico de tipo difuso, ulcerado, zonas de displasia moderada en el epitelio glandular; y un tipo difuso, ulcerado, zonas de displasia moderada en el epitelio glandular; y un TAC abdominal con diagnóstico de tumoración gástrica. Ante esta situación fue remitida de nuevo por el doctor Obdulio al Centro Oncológico, donde ingresó el 6 de junio de 2.006. En el C.O. se le realizó un TAC abdominal y pélvico el 14 de junio de 2.006 , donde se apreció o diagnosticó gran masa en estómago compatible con neoplasia gástrica, y una evolución muy desfavorable con respecto a estudios anteriores. El 16 de junio de 2.006 se emite informe por el servicio de oncología radioterápica del C.O., donde se diagnostica neo maligna primaria de estómago, con afectación adenopática metastásica masiva, indicándose la no procedencia de tratamiento, por no considerarse a la paciente subsidiaria de paliación, con radioterapia externa, debido al crecimiento explosivo de su afectación hepática. Finalmente doña Paulina falleció en el C.O. el 19 de junio de 2.006 .

Los servicios, atenciones y asistencias médicas recibidas por la difunta doña Paulina tanto en el Hospital Modelo como en el Centro Oncológico de Galicia lo fueron por razón de la póliza de seguro de asistencia médica sanitaria concertada con la Cía. ADESLAS, por tener esta última concertada la asistencia sanitaria de sus asegurados con los referidos centros médicos".

Y en los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

" I.- A través de la demanda rectora de este procedimiento, el demandante don Benedicto , en su calidad de esposo viudo y único y universal heredero de la difunta doña Paulina , reclama una indemnización de 120.000 euros, dirigiendo su reclamación, con petición de condena solidaria, contra la Cía. de seguros ADESLAS y la Fundación Centro Oncológico de Galicia "José Antonio Quiroga y Piñeyro" (en adelante Centro Oncológico, o C.O.). La demanda se fundamenta en la conocida doctrina jurisprudencial de la yuxtaposición de responsabilidades (contractual y extracontractual), por considerar el demandante que se ha producido un deficiente y negligente funcionamiento del servicio médico del C.O., debido al retraso diagnóstico del cáncer que finalmente ocasionó la muerte de doña Paulina , negligencia que se concreta, en definitiva, en la tesis de la parte actora, en la alegación de que la simple ecografía practicada en fecha de 23 de enero de 2.006 en el Hospital Modelo arrojaba un diagnóstico indiscutible de cáncer, lo mismo que en la consideración de que la no práctica de la biopsia prescrita en el C.O. en el mes de marzo de 2.006 supone una clara infracción de la lex artis, pues su práctica hubiera revelado la existencia de la fatídica enfermedad y hubieran aumentado las expectativas de vida de la paciente. Se demanda a ADESLAS como aseguradora del demandante y la fallecida, que eran beneficiarios de la póliza de asistencia médico sanitaria, existiendo por ello una evidente vinculación, según se dice, entre ADESLAS y el C.O., con quien mantiene concierto para la asistencia médica de sus asegurados, abonando los gastos que se devengan.

II.- Planteada en estos términos la litis, lo primero que hemos de decir es que la relación entre la Fundación Centro Oncológico de Galicia y la Cia., de seguros ADESLAS es simplemente la de que la primera es un centro hospitalario concertado con ADESLAS para prestar los servicios propios de su especialidad a los asegurados de la segunda, pero sin que la aseguradora tenga control alguno sobre la historia clínica, sobre los tratamientos que en ese centro se ofrecen a sus pacientes, y sin que tenga relación alguna de tipo laboral o de jerarquía con los profesionales facultativos que trabajan en ese centro. Y dado que, sobre la base de lo anterior, la aseguradora alega su falta de legitimación pasiva para soportar la acción que contra ella se dirige, ha de ser analizada tal cuestión con carácter previo. En la actualidad, la proliferación en el ámbito sanitario de seguros privados y conciertos de asistencia sanitaria provoca una relación jurídica a tres bandas, en la que la compañía aseguradora suscribe una serie de conciertos tanto con centros hospitalarios como con médicos especialistas con el fin de que éstos presten la asistencia médica y hospitalaria a favor de los beneficiarios de aquellos seguros. De este modo, cuando el paciente acude a un centro médico o requiere un facultativo de los comprendidos en el cuadro que le facilita su compañía de seguro sanitario no suscribe un convenio previo con aquéllos, pero estas entidades y facultativos se ven obligados a prestar los servicios hospitalarios y médicos requeridos en base al concierto previamente celebrado con la Mutua o aseguradora, y al que no cabe negarle naturaleza contractual. Se habla entonces de un contrato o estipulación a favor de un tercero, el paciente beneficiario del seguro, figura admitida en el art. 1.257, párrafo II del Código Civil , lo que nos conduce a pensar que las responsabilidades frente al paciente son directas y de naturaleza contractual. En este sentido, podemos citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, de 17 de marzo de 2.000 . De igual manera la STS de 10 de junio de 2.004 dice que "... la relación jurídica médico- hospitalaria deriva de la contractual, a través del contrato de asistencia con Adeslas, y no se puede mantener que el centro médico y el propio médico actuaran fuera de todo vínculo contractual; la segunda, por la yuxtaposición de responsabilidad (contractual y extracontractual) que ha mantenido reiteradamente esta Sala en este tema ... en la actualidad, desde luego, la doctrina científica constata la insatisfacción de la teoría clásica de la fuente de las obligaciones y la necesidad de ensayar nuevas fórmulas y tanteos. En este orden se consideran, a propósito de los diferentes negocios jurídicos creadores de relaciones obligatorias, los que no nacen de una expresa declaración de voluntad de las partes, sino del comportamiento de los hechos concluyentes de una de ellas, a los cuales el ordenamiento jurídico anuda el nacimiento de obligaciones. Se habla así de relaciones contractuales de hecho o derivadas de una conducta social típica ...". Ya dijimos antes que las obligaciones asumidas por los facultativos y por las entidades hospitalarias en virtud de los conciertos o convenios con las compañías privadas de seguros sanitarios a favor de los pacientes asegurados son diversas: el médico se obliga a desplegar una actividad profesional, en atención a sus especiales conocimientosŽ, tendente a lograr la mejoría o sanidad del paciente; y los centros médicos se comprometen a ceder sus instalaciones, dependencias y material en condiciones óptimas para la prestación de los servicios sanitarios concertados. Por ello, se convierte en presupuesto inexcusable el estudio y análisis de la negligencia médica que se imputa a un centro médico como el aquí demandado, a efectos de extraer, en su caso, responsabilidades para la compañía de seguros sanitarios, pues si el resultado lesivo por el que se reclama no se debiera a un incumplimiento de las obligaciones concertadas con ADESLAS por el Centro Oncológico, como sería el caso, por ejemplo, de infecciones derivadas de la mala conservación y mantenimiento de los servicios e instalaciones hospitalarias, ninguna responsabilidad cabría exigir a la compañía de seguros.

III.- Lo primero que llama la atención en la demanda rectora de este procedimiento es que la misma no va acompañada de un informe pericial que avale las consecuencias pretendidas por la parte actora, sosteniéndose la pretensión formulada en la simple valoración de dicha parte actora. Y como antes dijimos, esa valoración consiste en considerar el demandante que se ha producido un deficiente y negligente funcionamiento del servicio médico del C.O., debido al retraso diagnóstico del cáncer que finalmente ocasionó la muerte de doña Paulina , negligencia que se concreta en definitiva, en la tesis de la parte actora, en la alegación de que la simple ecografía practicada en fecha 23 de enero de 2.006 en el Hospital Modelo arrojaba un diagnóstico indiscutible de cáncer, lo mismo que en la consideración de que la no práctica de la biopsia prescrita en el C.O. en el mes de marzo de 2.006 supone una clara infracción de la lex artis ad hoc, pues su práctica hubiera revelado la existencia de la fatídica enfermedad y hubieran aumentado las expectativas de vida de la paciente doña Paulina . Se viene a alegar una dilación en el diagnóstico correcto del cáncer que causó la muerte de doña Paulina , imputable al Centro Oncológico, es decir, lo que se denuncia en el escrito rector no es un resultado dañoso, sino una tardanza inexcusable, una dilación en el diagnóstico correcto del cáncer de doña Paulina , retraso o dilación que el demandante imputa culpablemente a los facultativos del Centro Oncológico que atendieron a Doña Paulina , por infracción de los deberes impuestos por su especial lex artis. Con la contestación a la demanda del Centro Oncológico se aporta un informe pericial elaborado por don Hipolito , y aunque el mismo sea el jefe del servicio de oncología médica del Centro Oncológico de Galicia, debiendo ser acogido, por ello, con las debidas reservas, no cabe despreciarlo por la cualificación profesional de su autor, y sin que haya norma alguna que impida presentar un informe pericial de un profesional adscrito el cuadro médico de un centro hospitalario demandado. En dicho informe, después de realizar un análisis y examen detallado del historial clínico de la fallecida doña Paulina , con especial mención a las atenciones que tuvo desde enero hasta junio de 2.006, se llega a la conclusión de que "a la paciente se le realizaron las pruebas adecuadas para resolver la etiología de las lesiones hipodensas hepáticas que presentaba y por las que fue remitida al Centro Oncológico en febrero/06. Como no se vieron en la ecografía hepática realizada en el Centro Oncológico, no se pudo realizar la biopsia y como tampoco se constataron en la resonancia nuclear magnética hepática, que presenta una sensibilidad de un 95% para la detección de metástasis hepática realizada posteriormente en el Sanatorio Modelo, se decidió continuar revisiones periódicas. La evolución de este proceso, tal y como se desarrolló, en cuanto que al inicio se ven radiológicamente las lesiones y luego desaparecen para reaparecer posteriormente, pudiera estar en relación con un fenómeno definido como regresión espontánea del cáncer, que está recogido ampliamente en la literatura médica y que se define como una remisión completa o parcial, temporal o permanente de los signos de la enfermedad, en ausencia de tratamientos médicos específicos que lo justifiquen". El perito médico judicialmente designado, a petición de parte actora y demandada, es don Rodrigo , jefe del servicio de oncología médica del Hospital Clínico Universitario de Santiago de Compostela, que indica que la única forma de diagnosticar con certeza un cáncer es a través de una biopsia o citología por un anatomopatólogo, tras el estudio del tejido sospechoso, de forma que todas las demás pruebas son aproximaciones diagnósticas con mayor o menor sensibilidad y especificidad. Por eso, la ecografía y el TAC realizados en enero y febrero hablan de lesiones compatibles o sugestivas de metástasis. Dice también que todos los tratados médicos, protocolos y guías clínicas de oncología recomendarán en esta circunstancia realizar una biopsia hepática para confirmar la sospecha y llegar al diagnóstico definitivo para realizar el tratamiento adecuado según el mismo; que las biopsias hepáticas se realizan con control de un método de imagen como ecografía y/o TAC para asegurar que se biopsia la zona sospechosa y disminuir las posibles complicaciones; que si no se ven lesiones no se pueden biopsiar, como es absolutamente lógico; y que el doctor Juan Manuel , del Centro Oncológico, actuó con envidiable profesionalidad al estudiar minuciosamente a la paciente, realizar estudios complementarios como el TAC, revisar los estudios previos, intentar explicar la discordancia y recomendar finalmente un seguimiento de la paciente; que hubiese sido de mala práctica clínica realizar una biopsia a ciegas o al azar del hígado; que las pruebas realizadas en el Centro Oncológico y en el Hospital Modelo en los meses de febrero y marzo de 2.006 no se apreciaron imágenes sospechosas de metástasis, por lo que se recomendó a la paciente que continuara con los controles habituales; que los términos y cavilaciones manifestados en la demanda como arroja un diagnóstico indiscutible de cáncer, no se ha realizado la biopsia programada, autorizada por la paciente y hubiese confirmado indiscutible la enfermedad que padecía Fina en ese momento, sólo se pueden explicar desde la ignorancia y la confusión; que la actuación fue totalmente correcta y la mala praxis hubiese sido realizar una biopsia a ciegas o establecer un tratamiento de quimioterapia (que dista de ser inocuo) en una paciente sin cáncer; y que no queda la más mínima duda de que se utilizaron todos los medios técnicos y humanos disponibles. Finalmente, como conclusión se llega a la siguiente: "A la medicina y a los médicos se les exige una obligación de medios y no de resultados. Los medios y la actuación de los médicos del Centro Oncológico de Galicia y del Hospital Modelo que intervinieron fueron totalmente correctos, proporcionados y adecuados al conocimiento actual de la oncología. La paciente falleció de un cáncer gástrico que progresó rápida e inexorablemente, que no tenía relación con los tumores anteriores ni con la oscura historia de metástasis hepáticas sospechadas por una ecografía y un TAC que no se pudieron demostrar posteriormente con ecografía, TAC, resonancia y nueva ecografía, ni incluso en el TAC posterior de estadificación del cáncer de estómago. Ninguna de las opiniones vertidas en la demanda sobre la actuación médica tiene el más mínimo fundamento científico. Afirmo que ninguna actuación de los médicos que actuaron infringió, ni remotamente, la lex artis".

IV.- Las declaraciones practicadas en la vista del juicio oral no vienen sino a confirmar las conclusiones a que llegan los dos informes periciales obrantes en autos. Así, la testigo doña Enriqueta es la médico de cabecera de doña Paulina , con conocimiento de sus antecedentes médicos, y manifiesta que en enero de 2.006 le hizo una revisión, con una ecografía que daba signos sugestivos de metástasis hepática, por lo que derivó a la paciente al doctor Obdulio ; que en enero de 2.006 no tenía pérdidas de sangre; que se enteró después de que no le encontraron síntomas de cáncer, metástasis; y que ella relacionó sus síntomas y la metástasis sugestiva de la ecografía con los cánceres previos. El testigo don Obdulio es el cirujano del aparato digestivo que intervino a doña Paulina de anteriores procesos cancerígenos, y manifiesta que en el mes de enero del año 2.006 acudió doña Paulina a su consulta derivada por la doctora Enriqueta , le hizo un TAC y vio lo mismo, por lo que la derivó al Centro Oncológico; que las lesiones se presentaban en el hígado; que lo que reveló el estudio ecográfico fueron lesiones hepáticas sugestivas de metástasis, por lo que lo lógico era pensar que tenían relación con los cánceres anteriores; que radiológicamente todo es sugestivo; y que el cáncer de estómago no se diagnosticó hasta el mes de mayo como consecuencia de una gastroscopia. El testigo don Julio es el radiólogo del Centro Oncológico, manifestando que él era quien tenía que hacer la biopsia a doña Paulina , y al hacer el estudio ecográfico (necesario) no fue capaz de detectar las lesiones de la señora: no observó nada, por lo que no se pudo practicar la biopsia; que la decisión de no hacer la biopsia la tomo él, y como no quedó tranquilo (por la ecografía y TAC realizados en el Modelo en enero), recomendó que la señora se siguiera haciendo revisiones, pruebas y controles; que la biopsia es lo que confirma definitivamente la existencia de la lesión, pero hay veces en que no se puede hacer esa biopsia; que en mayo la volvió a ver y le apreció las lesiones, pero cree que no tienen nada que ver con lo que se la viera en el mes de enero; que no hizo la biopsia porque no había nada que biopsiar; y que la mandó a hacer más pruebas en el Hospital Modelo, que dieron el mismo resultado (de no apreciar lesiones), no viendo lesiones metastásicas, siendo el mismo equipo que hizo las pruebas en el mes de enero de 2.006. El testigo don Virgilio es el médico especialista en radiodiagnóstico que le hizo a doña Paulina en el Hospital Modelo las pruebas de ecografía y TAC, manifestando que para un diagnóstico histológico definitivo habría que hacer una biopsia; que él interpretó metástasis que luego resultaron lesiones hepáticas; que a la vista de sus informes, todas las opciones son posibles, incluida la mayor presencia de grasa; que piensa que las lesiones que él vio (en enero de 2.006) no son las mismas que se vieron cinco meses después; que cree que no se cumplió la presunción de metástasis; y que la evolución no confirmó o ratificó las metástasis. El testigo don Antonio es médico radiólogo que pertenece al mismo equipo que el doctor Virgilio en el Hospital Modelo, y declara que había en principio lesiones en el hígado compatibles con metástasis; que les volvieron a remitir a la paciente desde el Centro Oncológico y con las nuevas pruebas ya no había metástasis, por lo que podrían ser nódulos de grasa que luego desaparecen; y afirma que lo que al principio diagnosticó como metástasis sugeridas, no lo eran. El perito autor del informe aportado con la contestación a la demanda, don Hipolito , jefe del servicio de oncología médica del Centro Oncológico de Galicia, dice que lo lógico sería pensar que la metástasis sugerida (en enero de 2.006) se derivaría de alguno de los cánceres anteriores que había tenido doña Paulina , y de lo que se trataba era de identificar de cuál de ellos podía proceder la metástasis; que en las pruebas prácticas (tanto en el Centro Oncológico como después en el Hospital Modelo) no se detectaron las metástasis, por lo que no había nada que tratar; que la prueba buena para diagnosticar un cáncer es la biopsia; pero que hacer una biopsia hepática a ciegas (porque no detectan lesiones) no tiene sentido alguno, y tiene sus riesgos (entre otros, sangrado y neumotórax). Finalmente, el perito judicialmente designado, don Rodrigo insiste en que con toda seguridad doña Paulina no tenía metástasis en el hígado en enero y febrero de 2.006, no teniendo duda alguna de que no tenía metástasis hepática.

V.- De la anterior resultancia probatoria no cabe extraer actuación (u omisión) negligente alguna. No se puede biopsiar lo que no se ve, y el cáncer gástrico del que falleció doña Paulina (que progresó rápida e inexorablemente) no tenía nada que ver con las metástasis hepáticas sospechadas o sugeridas por una ecografía y un TAC (los de enero de 2.006) que no se vieron confirmados o ratificados en análisis y estudios posteriores. En el supuesto que examinamos no sólo no se ha probado ninguna mala práctica médica, sino que lo que se ha probado es precisamente todo lo contrario. La actuación de los profesionales médicos del Centro Oncológico de Galicia estuvo presidida en todo momento por las exigencias de la "lex artis" y no les era exigible otra actividad distinta de la que desplegaron. Excluida la presunción de culpa (por la acreditación de todo lo contrario), el Centro Oncológico de Galicia debe ser absuelto de la demanda formulada, y por los mismos argumentos debe ser igualmente desestimada la demanda en cuanto que la misma está dirigida también contra la Cía. ADESLAS. Se ha de tener en cuenta que es doctrina jurisprudencial reiterada de la Sala 1ª del T.S. que la obligación contractual o extracontractual del médico no es la de obtener siempre y en todo caso la recuperación o sanidad del enfermo, es decir, no es la suya una obligación de resultado, sino proporcionarle todos los cuidados que requiera según el estado de la ciencia (obligación de la actividad), así como que en la conducta de los médicos queda descartada toda responsabilidad objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, estando, por tanto, a cargo del paciente la prueba de la culpa o negligencia correspondiente, en el sentido de que ha de dejarse plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ("lex artis ad hoc"). Esta doctrina de la carga de la prueba se excepciona en dos casos: en los de cirugía no curativa o perfectiva, y en los casos de daño o resultado desproporcionado. Por todas, podemos citar la STS de fecha 19 de julio de 2.001 , según la cual, "si bien es indudable que la medicina es ciencia de empleo de medios adecuados para obtener un resultado solicitado, de actividad para cuya práctica se ha reconocido a su realizador la correspondiente capacitación y la correspondiente experiencia, sin que aquel resultado buscado y propuesto pueda garantizarse de modo absoluto, la misma jurisprudencia ( SSTS 18-II-97 , 19-II-98 y 9-XII-99 , entre otras) ha venido a establecer, cuando el mal resultado obtenido es desproporcionado a lo que comparativamente es usual, una presunción desfavorable al buen hacer exigible y esperado, y también propuesto desde su inicio, que ha de desvirtuar el interviniente, y no el paciente, justificando su adecuada actividad en una impuesta inversión de la carga de la prueba según aquellas sentencias reseñadas, esencialmente la última de ellas, que han venido estableciendo por razón de aquella desproporción de resultados que, con más facilidad que nadie, puede justificar el autor de la actividad de la que el mal resultado surge si es que éste ha sido por propia culpa o por causa inevitable e imprevisible". Las modernas doctrinas, sancionadas jurisprudencialmente, de la apariencia o presunción de culpa, inversión de la carga de la prueba, responsabilidad objetiva o culpa virtual, sólo son aplicables en aquellos casos en que se produce un daño o resultado desproporcionado, en función de las concretas circunstancias de cada caso concreto, es decir, en aquellos casos en que se produce un evento dañoso de los que normalmente no se producen. Pero en el supuesto de autos no cabe hablar propiamente de un daño o resultado, sino que, según la tesis de la actora lo que se habría producido sería una tardanza inexcusable en el diagnóstico del cáncer que ocasionó el fallecimiento de doña Paulina , es decir, una dilación en el diagnóstico correcto del cáncer imputable a Centro Oncológico de Galicia, circunstancia que, como antes dijimos, no se ha producido.

VI.- Y si se quisiera buscar algún tipo de responsabilidad al amparo de la legislación protectora de consumidores y usuarios, hay que decir que es cierto que las más moderna doctrina de nuestro más alto Tribunal en los últimos tiempos aplica respecto de las entidades sanitarias u hospitalarias la normativa contenida en la Ley 26/84, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (actual texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre ), y en concreto su art. 28 . Efectivamente, tal normativa sólo es aplicable a instituciones sanitarias y no a los profesionales médicos en concreto, y la doctrina referida normalmente ha atribuido responsabilidad a los servicios sanitarios por los daños ocasionados por una infección hospitalaria, por ejemplo, o un mal funcionamiento del servicio, y precisamente se funda tal doctrina en el deficiente funcionamiento del servicio sanitario. En este sentido se pronuncia la reciente STS de 5 de enero de 2.007 , que continúa diciendo que el principio culpabilístico en torno al que se articula la responsabilidad en el Código Civil no se opone a un criterio de imputación que se funda en la falta de diligencia o de medidas de prevención o de precaución que, al hilo de la normativa específica de protección de los consumidores (art. 26 LGDCU ) debe entenderse ínsita objetivamente en el funcionamiento de un servicio cuando éste se produce de forma diferente a lo que hay derecho y cabe esperar de él en tanto no concurran circunstancias exógenas aptas para destruir este criterio de imputación, anteponiendo, como la doctrina más reciente ha propuesto, las legítimas expectativas de seguridad del servicio a la valoración de la conducta del empresario. Pues bien, como ya hemos visto, en el caso que examinamos no sólo no se ha probado un deficiente funcionamiento del servicio sanitario hospitalario, sino que, antes bien, lo que se ha probado es el correcto y puntilloso buen funcionamiento del mismo, sin que haya una falta de diligencia o de medidas de prevención que sean imputables a tal servicio hospitalario., Al igual que ocurre con la actuación de los médicos que atendieron a la difunta doña Paulina tanto en el Hospital Modelo como en el Centro Oncológico de Galicia, falta en términos jurídicos un nexo de causalidad que permita imputar objetivamente ese fallecimiento a la atención hospitalaria. Se ha de traer aquí a colación la también reciente STS 7 de mayo de 2.007 , según la cual, "aun así, la jurisprudencia de esta Sala viene declarando que la aplicación de la LGDCU respecto de los servicios sanitarios únicamente puede proyectarse sobre los aspectos funcionales del servicio sanitario y no puede alcanzar a los daños imputables directamente a los actos médicos ( SSTS 1-VII-97 , 5-II-01 y 5-I-07, entre otras)". Ni siquiera se habla en el escrito rector de defectuoso funcionamiento de los servicios hospitalarios, ni se señala tampoco cuáles serían los aspectos funcionales de ese servicio sanitario cuya defectuosa prestación habría contribuido causalmente a la producción del resultado dañoso.

Por todo lo dicho hasta aquí, la demanda debe ser desestimada.

VII .- Conforme a lo dispuesto en el art. 394 LEC , las costas han de ser impuestas a la parte actora"

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del demandante, realizando las siguientes alegaciones:

1º) El recurso de apelación se fundamenta no sólo en una errónea valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de Instancia, o mejor dicho en una "no valoración", sino también en la ineficacia omisiva que esa falta de valoración supone, denunciándose la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y concordantes derechos constitucionales.

2º) En el escrito de demanda, tras un exhaustivo relato de los hechos, se refiere en el fundamento de derecho V, fondo del asunto, a las "acciones n egligentes cometidas por los profesionales del centro médico demandado que prestaban servicios a través de la póliza de asistencia médica concertada por mi mandante y su esposa". Así, afirma la demanda, "ha de resultar indiscutible de la documental aportada, las omisiones fundamentales que no únicas, cometidas por dichos profesionales:

1.- No se realizó la prueba programada y autorizada, la biopsia (...).

2.- No se realizaron otras pruebas complementarias, como las gastroscopia (...).

3.- Que Doña Paulina fuera dada de alta sin haberse pautado revisiones estrictas (...).

Tal como decíamos en nuestro escrito de demanda, estas tres actuaciones negligentes, o faltas de actuación en este caso, tienen entidad suficiente como para sustentar cada una de ellas, aisladamente, las pretensiones de esta parte.

Tras la práctica de la prueba, esta parte reiteró expeditiva, organizada y ordenadamente, esos tres argumentos en la fase de conclusiones, amén de apuntar un nuevo indicio, haber trabajado con un diagnóstico inicial predeterminado y erróneo, e igualmente sobre estos extremos, con especial incidencia en la no realización de la gastroscopia, incidió en las alegaciones escritas presentadas tras la práctica de la diligencia final a cuya redacción nos remitimos expresamente.

Pese a todo ello, a la claridad y al modo ordenado y expeditivo en que esta parte presentó las acciones negligentes, únicamente una de ellas, la primera, la no realización de la biopsia hepática, merece contestación, y fundamenta, la sentencia recurrida, como si las pretensiones de esta parte, únicamente se hubieran sustentado sobre dicho extremo, con lo que el juzgador de instancia, no sólo incumple su obligación de dar puntual respuesta a las argumentaciones de las partes, sino que hierra en la valoración de la prueba al no tener en cuenta las manifestaciones firmes e indubitadas que sobre este extremo realizan todos los médicos declarantes.

En base a todo lo anterior, se pretende de la Audiencia, con carácter principal, la valoración de esa segunda acción negligencia, no haber realizado una gastroscopia, facultad revisora que no está vedada, antes al contrario, a esta segunda instancia.

3º) La parte actora, tanto en el escrito de demanda, como en todas las actuaciones procesales posteriores, insistió en la comisión de tres conductas negligentes, en este caso por omisión, haciendo especial incidencia, tanto en la fase de conclusiones, como en las alegaciones escritas presentadas tras la práctica de las diligencias finales, con la no realización de la gastroscopia.

Asi se entiende que de la prueba practicada ha quedado acreditado que los médicos del Centro Oncológico de Galicia actuaron negligentemente al no haber previsto y realizado a la esposa del actor una GASTROSCOPIA, Prueba digestiva que se debería haber pautado con los síntomas evidenciados en la documentación médica aportada por el oncológico y que, indubitadamente habría desvelado el cáncer gástrico que padecía Doña Paulina cuando se le dio el alta por el oncológico en estado de sanidad, y que causó su muerte.

La suficiencia de este argumento para estimar las pretensiones de la parte actora apelante, se evidencia en el siguiente razonamiento:

a) Todos los médicos han reconocido que los síntomas que evidenciaba la paciente obligarían a prescribir una gastroscopia.

(se minuta la grabación en atención a cada una de las "carpetas" de los cds, ordenadas cronológicamente).

- 11`45``-1ª parte - declaración de la doctora Enriqueta .

Letrado "La pérdida de sangre en el tracto digestivo y la anemia son las indicaciones de una gastroscopia?"

Testigo "Si".

- 26Ž28`` -1ª parte - declaración del doctor Obdulio .

L "Una de las indicaciones de una gastroscopia, de una endoscopia digestiva alta, es el sangrado continuo en el tubo digestivo" .

T "Si"

L "Si se presenta junto con anemia y otros síntomas como el mal aliento?

T "Si"

-1 h: 19`19`` - 1ª parte - declaración del perito de parte. Hipolito .

L "Está usted de acuerdo con sus colegas que han declarado hoy aquí que una de las indicaciones de una gastroscopia es la pérdida de sangre en el tubo digestivo"

P "Si".

L "Cuando va acompañada de anemia también "

P "Si".

- 15Ž30`` - 2ª parte - Declaración del perito judicial.

L "Está usted de de acuerdo con que una paciente que presenta sangrado en el tracto digestivo y anemia es una de las indicaciones de una gastroscopia?"

P "Si"

L "Sin duda?".

P "Si"

(...).- 21Ž22`` .-

P "Si se objetiva pérdida de sangre en el tubo digestivo, hay que hacer una

endoscopia ".

- 10`15`` - 2ª parte - Declaración del Dr. Virgilio

L " Si la paciente presentase en el tubo digestivo, amén de anorexia, vómitos, debería haberse pautado una gastroscopia?"

P "Si".

- 45`15`` - 2ª parte - Declaración del Dr. Antonio

L " Si esta paciente presentara sangrado en el tubo digestivo, amén de anorexia, vómitos, pérdida de peso, se debería haber pautado una gastroscopia?"

"Si, si, desde luego, o en todo caso algo que posibilitara visualizar el tubo digestivo."

b) Los síntomas que hacen necesaria la práctica de una gastroscopia vienen examinadas, entre otras, en la documentación médica aportada por el Centro Oncológico de Galicia.

El anexo 3 del informe del Dr. Hipolito , redactado por los médicos del oncológico y aportado por éstos en la contestación a la demanda, nos habla de " anemia, pérdida progresiva de sangre en heces". Anexo que ha utilizado la representación letrada del actor para realizar los interrogatorios señalados con anterioridad, es decir, el oncológico conocía esta sintomatología.

A mayores, la Doctora Enriqueta nos habla de pérdida de peso, mal aliento, pesadez, digestiones pesadas, síntomas que, según sus propias declaraciones, persisten tras el alta del oncológico; y el informe de ingreso en el modelo, aportado como documento nº 27 de la demanda, nos dice " paciente de 68 años de edad que desde el mes de enero presente anorexia, digestiones lentas, eructos con mal olor"

c)La paciente ya padecía el cáncer gástrico cuando fue dada de alta en estado de sanidad (sin haberse realizado la citada prueba y habiéndose modificado el diagnostico).

Es algo que reconoce expresamente el perito judicial, Dr. Rodrigo , que en su informe, página 5, afirma " Se puede hipotetizar sobre que pasaría si se hubiera detectado el cáncer gástrico UNOS MESES ANTES".

- Igualmente, el Dr. Juan Manuel , nos dice:

17`52 4ª parte, refiriéndose al momento en que el oncológico le da el alta

"seguramente tenía ya infiltración hepática (provocada por el tumor principal) pero no detectable". Si ya tenía esa afectación en el hígado, y se nos ha explicado hasta la saciedad en el juicio, que esta afectación es consecuencia de, o secundaria a un cáncer principal, en este caso gástrico, es evidente que ya padecía el cáncer de estómago.

d) La prueba diagnostica de un cáncer gástrico, como el que padecía la esposa del actor, es una gastroscopia.

Esta afirmación, además de resultar admitida por los demandados, toda vez que jamás, ni en las contestaciones a la demanda, ni en fase de conclusiones, se discute este extremo, se evidencia de la propia secuencia de los hechos.

- Tal como se acredita en el informe de alta que emite el modelo, de 7 de mayo de 2.006, cuando Doña Paulina ingresa por urgencias, y es remitida al oncológico a los únicos efectos de brindarle cuidados paliativos, aportado por esta parte como documento 27. En la página tres del mismo, podemos leer " gastroscopia 10/5/06; gran tumoración gástrica". La evidencia habla por si misma, esa prueba diagnostica el tumor.

- El propio informe pericial de parte, en su página dos, el perito y médico de la entidad codemandada afirma " posteriormente, el 7/5/06 la paciente ingresó en el hospital modelo por hematemesis, le realizaron una gastroscopia de urgencia que evidenció una gran tumoración gástrica, exofitica, ulcerada y necrosada de aspecto maligno que ocupa el fondus".

- Ha sido reconocido por los médicos declarantes, que un cáncer gástrico se diagnostica con una gastroscopia.

e) Por lo tanto, si en el momento en que el oncológico, que recibe a la paciente según sus propias palabras, para identificar el tumor principal que le causa la metástasis hepática (metástasis hepática que el propio Dr. Juan Manuel reconoce existente en el momento que el oncológico la recibe, independientemente de que pudiesen ser o no evidenciados con el estado de la ciencia)le hubiera practicado la referida prueba, se hubiese desvelado, en ese momento, y no meses después, la enfermedad que padecía y causó su muerte. Por ello deberían haberse estimado las pretensiones de la demanda, toda vez que la paciente siempre tendría derecho a la práctica de las pruebas diagnósticas indicadas, ya que si bien la obligación del centro no es de resultado, si es de medios, y su responsabilidad era hacer todas las pruebas pertinentes con objeto de determinar la naturaleza de los hechos.

En base a lo anterior, resulta indiscutible que la asistencia médica prestada ha sido a todas luces deficiente, no se realizaron todas las pruebas médicas recomendadas para llegar a un diagnóstico correcto de la paciente. En este caso, una conducta adecuada a la lex artis ad hoc, exigía la realización de una gastroscopia, prueba necesaria para emitir un correcto diagnóstico, y que hubiera revelado, en un estadío precoz, el cáncer de estómago que padecía la esposa de mi mandante, y que si bien, es posible (nunca lo sabremos) que no hubiera permitido la curación de la enferma si un período mayor de supervivencia, por lo que en todo caso, habrá de interpretarse como una negligencia coadyuvante. Así, por ejemplo, en la sentencia de 22 de mayo de 2.007, el TS declaró la responsabilidad del centro médico porque no se diagnosticó correctamente y ello debido a que no se hicieron las pruebas debidas y necesarias afirmando que para la exigencia de responsabilidad por un diagnóstico erróneo o equivocado, ha de partirse de sí el médico ha realizado o no todas las comprobaciones necesarias atendiendo al estado de la ciencia médica en el momento, para emitir el diagnóstico.

4º) A la hora de abordar la nueva valoración de la prueba interesa dejar constancia de la absoluta dificultad probatoria que entraña el presente pleito, y no por la acción ejercitada, sino más bien por las partes implicadas en el proceso. Esto dificultad probatoria ya resultó evidente a la hora de practicarse la pericial judicial, en la que absolutamente todos los peritos de este partido judicial designados rechazaron el cargo, bien por tener intereses directos, trabajos para la aseguradora, o simplemente por no estar interesados en la misma, extremo que ya pudo constatar cuando trató de aportar junto con la demanda una pericial de parte. Los mismos médicos que le facilitaron argumentos para la interposición de la demanda, mostraron su negativa a comparecer como peritos, todo ello, además de que todos los médicos declarantes, tanto testigos como peritos, a excepción de la doctora Enriqueta , pueden ser considerados como testigos de parte.

No pretende este recurso entrar a valorar el innegable corporativismo de los médicos, pero si interesa poner de relieve el modo en que las testificales, y periciales se han producido. La inmensa mayoría de los médicos que han declarado, han estado más preocupados por esquivar su responsabilidad, que en dar efectiva contestación a las cuestiones planteadas. Sirva de ejemplo la declaración del Dr. Virgilio cuando afirma la necesariedad de una gastroscopia, pero acto seguido indica que no era él el médico que debería haberla pautado, en igual sentido el Dr. Obdulio , o como los peritos reconocen inicialmente, sin el más mínimo titubeo y con absoluta rotundidad, que una paciente con sangrado en el tubo digestivo debe pautársele una gastroscopia, pero como cuando se relaciona con la fallecida hay titubeos, silencios que hablan por sí solos, etc. ... Igualmente, el informe pericial, merece mención aparte, amén de un derroche de adjetivo superlativo entendemos que totalmente inadecuado e improcedente, así como las valoraciones sustentadas únicamente en afirmaciones de la demandada (como se habían pautado revisiones, habiendo reconocido posteriormente que no se había podido constatar dicho extremo en modo alguno) llega a una convicción de un 99% en la falta absoluta de responsabilidad de sus colegas, sin embargo, como él mismo declaró, esa convicción se sustenta en unas pruebas de imagen, cuya fiabilidad él mismo cifra en torno al 80%, en el mejor de los casos. En síntesis, el perito judicial, jefe de oncología médica del Clínico Universitario de Santiago de Compostela, hace una valoración sesgada y subjetiva.

A mayores, hemos de señalar que una vez que, en los interrogatorios practicados, se pone de relieve a los médicos, incluido el perito judicial, que según sus propias palabras a la esposa de mi mandante debería habérsele prescrito una gastroscopia, la única respuesta que alcanzan a darnos, es que en todo caso los síntomas que se reflejan en ese informe deberían haberse "evidenciado". Bien, a este respecto hemos de decir:

- Ese anexo III en el que se refleja la sintomatología de gastroscopia, es el mismo en que el perito de parte y posteriormente el judicial, se basan para afirmar que la paciente estaba "asintomática" y que por lo tanto, no debieron pautársele nuevas pruebas. Este informe es útil, según ellos, para acreditar únicamente lo que a ellos interesa.

- Si en todo caso, pese a afirmar los médicos del oncológico tajantemente en su informe, que la paciente perdía sangre, era necesario evidenciarlo (no era evidente acaso cuando se informa tajantemente en este sentido?) porque no lo hicieron?? Porque se consideran competentes para hacer otras pruebas y no se objetiva ese sangrado?? Recordemos que el oncológico recibe a la paciente con un diagnóstico de cáncer y le da el alta en estado de absoluta sanidad y ellos mismos reconocen expresamente en el informe pericial que su función era hacer todas las pruebas pertinentes para identificar el tumor principal.

Por último, y para valorar nuevamente la pertinencia de dicha prueba, ha de recordarse que tal como afirma la Dra. Enriqueta , la ferritina que tomaba la paciente podía ocultar parcialmente el sangrado, si aún así, se observó, es evidente que el mismo tenía evidencia más que notoria, extremos todos ellos que deberían haber valorado los profesionales del oncológico.

5º) Subsidiariamente a la pretensión principal, se interesa la nulidad de la sentencia dictada, y la retroacción de las actuaciones al momento de dictarse sentencia. La actuación denunciada en cuanto a la falta de contestación, en la sentencia apelada, a la no realización de la gastroscopia, no viene sino a constituir una suerte de incongruencia omisiva, toda vez que si bien no existe un desajuste entre el fallo y lo peticionado por esta parte, no se concede más o menos cosa de lo pedido, o cosa distinta, lo que sí existe es una absoluta falta de contestación a las argumentaciones de esta parte, contenidas en el escrito de demanda, y reiteradas, ordenada y detalladamente en fase de conclusiones, orales y escritas.

Si bien es cierto que la jurisprudencia no exige una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, esto habrá de valorarse primeramente, en atención a las circunstancias particulares del caso, siendo en todo caso indispensable, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no substanciales. Tal omisión alcanza en este caso relevancia constitucional porque versaba sobre una alegación sustancial, respecto de la cual el deber de motivación, que en todo caso pesa sobre los órganos judiciales ex art. 120.3 CE , adquiere especial intensidad. En este caso la importancia radica, no solo en la absoluta falta de contestación de este extremo, sino que de la sentencia recurrida no puede desprenderse que la citada argumentación haya sido tenida en cuenta a la hora de dictarse sentencia, es más, de la lectura de la misma parece deducirse, erróneamente, que esta parte únicamente fundamentó su demanda en la no realización de la biopsia hepática.

Dicho lo cual, lo que no se puede admitir, es la solución adoptada en la sentencia, entiende esta parte que, con carácter fundamental, la sentencia de instancia debería haber dado contestación a los tres, que no cincuenta, argumentos de esta parte, o en todo caso, haber realizado una valoración global. Lo que no se ajusta a derecho es haber dado expresa, explícita y detallada contestación a uno solo de los argumentos esgrimidos por esta parte, dejando los otros dos, uno fundamental, tal como hemos manifestado en sede de conclusiones, sin contestar.

Para poder concluir que la omisión no alcanza relevancia constitucional es preciso que del conjunto de razonamientos contenidos en la resolución pueda razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos en que se fundamenta la respuesta tácita (por todas, SSTC 94/1999, FJ 2 ; 101/1999, de 31 de mayo, FJ 2 ; 132/1999, FJ 4 y 193/1999, de 25 de octubre , FJ 4 y STC 85/2000 de 27 de marzo ), algo que no ha ocurrido en este caso.

6º) En relación con la responsabilidad de la aseguradora, la sentencia lo único que apunta es que la misma sería responsable, si " el resultado lesivo por el que se reclama se debiera a un incumplimiento de las obligaciones concertadas con Adeslas por el centro oncológico ". Bien, entiende esta parte, amén de la prácticamente nula argumentación de la sentencia en este sentido, que como parte de esas obligaciones está, indiscutiblemente, la de desplegar una correcta actividad profesional.

Contrariamente a lo sostenido en la sentencia de instancia, entendemos que una vez que ha quedado probada la producción del resultado lesivo en el ámbito del contrato de asistencia médica concertado entre las partes por una defectuosa prestación del servicio por el centro perteneciente al cuadro médico de Adeslas, debe estimarse que en virtud del contrato suscrito, la aseguradora asumió no sólo el pago de los gastos médicos sino la efectiva prestación de la asistencia sanitaria a través del centro que la misma determina y en las condiciones y requisitos que la póliza detalla, los cuales no son de absoluta libre elección por el asegurado, que ha de limitarse al cuadro de centros de la Compañía. Frente a estos hechos las alegaciones efectuadas en este sentido por la representación letrada de la aseguradora, no desvirtúan en nada sus consecuencias, pues, si la relación es laboral o no laboral, si hay mayor o menor grado de dependencia, entre los médicos y los centros que figuran en el cuadro, no es cuestión que, en modo alguno, puede invalidar la responsabilidad directa de la compañía, como prestataria de los servicios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 y 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio de 1.984 art. 25 y art. 28 , General para la defensa de los consumidores y usuarios. Sigue esta línea la STS de 4 de octubre de 2.004 en la que expresamente la aseguradora planteaba en el recurso que como aseguradora sólo estaba obligada, a cambio del cobro de una prima, exclusivamente al pago de cada acto médico solicitado por sus asegurados, pero no a responder por la negligencia de los profesionales que habían elegido libremente aquellos, a lo que el Tribunal respondió en sentido contrario.

Más recientemente el TS ha tratado el tema en sentencia de 4 y 8 de noviembre de 2007 ; efectuando la primera un análisis profundo sobre la responsabilidad de la entidad aseguradora de la asistencia médica, exponiendo los criterios aplicados para reconocer o rechazar dicha responsabilidad en los casos en que se ha pronunciado el TS y en uno de sus apartados afirma " La actuación de los médicos como auxiliares de la aseguradora en el ámbito de la prestación contractualmente convenida por ésta se infiere también por la jurisprudencia, en ocasiones, de la existencia de una intervención directa de la aseguradora en la elección de los facultativos o en su actuación. Puede hablarse también, en estos casos, en el marco del criterio de la dependencia, de culpa in eligendo o in operando. V. gr., la STS núm. 922/1999, de 2 de noviembre , contempla la culpa in operando de la aseguradora, al declarar que " (...) los órganos directivos superiores de "E.M., S.A." (hoy "Compañía de Seguros A., S.A."), tuvieron conocimiento del alcance de la gravedad de la operación y autorizaron y recomendaron expresamente al doctor codemandado para su asistencia al actor".

Podría argumentarse que la simple inclusión de un médico en el cuadro sanitario de una compañía no es suficiente para entender que ésta ha procedido a la elección del facultativo, que ha impuesto al asegurado acudir a él, o que ha asumido una obligación de garantía de la calidad de la prestación, puesto que dicha oferta parece compatible con la libertad de elección del médico. Sin embargo, la STS núm. 653/2006, de 21 junio , que parece partir del hecho de que la comadrona estaba incluida en el cuadro facultativo de la aseguradora, y otras, más numerosas, de las Audiencias provinciales, suelen considerar suficiente la inclusión del facultativo en el cuadro médico de la aseguradora para inferir la existencia de responsabilidad por parte de ésta derivada de la culpa in eligendo.

En este caso concreto, cabe hacer aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al resultar probado que existe un evidente actuar negligente del centro oncológico, centro perteneciente al cuadro médico de la compañía de Seguros Adeslas SA, a donde acude el demandante por ser el centro que tiene concertado la aseguradora para la prestación del servicio de oncología. Máxime siendo el único centro de oncología que oferta en la provincia, lo que hace ya imposible cualquier otra elección.

Se aduce por la entidad recurrente que en virtud de la póliza concreta no asume directamente la prestación de los servicios médicos y que su prestación queda agotada simplemente con el pago de los honorarios médicos y asistenciales, sin embargo, como dice la STS de 2.11.99 , al asumir directamente Adeslas SA, por razón del contrato de enfermedad y de asistencia sanitaria que vincula a las partes, la prestación de servicios quirúrgicos, conforme previene el artículo 105 de Ley del Contrato de Seguro y la propia póliza contratada, se obligó a un cumplimiento correcto, con la mayor intensidad de asistencia sanitaria debida al asegurado tratándose de un bien superior como es el de preservar su salud.

Por último, establecida la responsabilidad concurrente de la aseguradora con la del centro oncológico, la misma está dotada de solidaridad conforme a reiterada doctrina jurisprudencial que la aplica como solidaridad impropia por necesidad de salvaguardar el interés social y proteger a los perjudicados en los supuestos de responsabilidad extracontractual, cuando sucede se da pluralidad de agentes a los que alcanza la responsabilidad por ilícito culposo, con la convergencia de incidencia causal única, sin que sea posible individualizar los respectivos comportamientos y las derivadas responsabilidades ( SSTS 2-11-99 , 10-11-99 , 11-11-2004 y 8-11-2007 ).

7º) De forma subsidiaria, aún en caso de desestimarse las pretensiones de la parte actora, habrá de anularse la sentencia de Primera Instancia en lo tendente a la imposición de costas. Todo ello en base a:

- No ha existido actuación temeraria. No se puede tildar de temeraria la demanda por no haber adjuntado un informe pericial, cuando la dificultad probatoria en este sentido ha quedado sobradamente evidenciada en este procedimiento.

- Han existido comunicaciones previas, burofax, conciliaciones, a ambas entidades, sin que a ninguna de ellas, especialmente al centro médico, les mereciera consideración suficiente, pese a lo delicado del tema, para explicar a mi mandante las circunstancias del fallecimiento de su esposa, máxime si atendemos a las propias manifestaciones del perito judicial, Dr. Rodrigo , al referirse a las dolencias y evolución de la patología de la paciente, cuando afirma que la forma en que estas se presentaron " puede llevar a la confusión a mucha gente" , lo que evidencia la nula temeridad de las actuaciones iniciadas por esta parte.

- En todo caso, la absoluta falta de información por parte del oncológico al esposo de la fallecida. Pese a lo sostenido de contrario, a lo explicado en la contestación a la demanda referido a la imposibilidad de hacer esa biopsia, el informe de alta, aportado por esta parte como documento número 17, el oncológico nos dice " el 9-3-06 por ecografía hepática que se realizó previa punción", da a entender por su redacción, que la ecografía no es previa a la punción, sino que la punción se presenta como previa a la realización de esa ecografía, dando por hecho en el informe que la punción SÍ SE REALIZÓ. Esta nueva falta de concreción e información es un nuevo argumento para dejar sin efecto la imposición de costas.

SEGUNDO.- I.- La primera cuestión a resolver, aún cuando se haya planteado como subsidiaria, es la relativa a la solicitud de nulidad de la sentencia de instancia y la retroacción de las actuaciones al momento de dictar sentencia, por cuanto, de estimarse dicha petición, ya no sería necesario entrar en el examen de la cuestión de fondo.

Como ya dijimos, entre otras, en sentencia de 6 de octubre de 2006 , una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es la necesidad de motivación de las sentencias y autos judiciales (art. 120.3 CE, 248 LOP Y 208 LEC), la cual debe entenderse, no de una manera formularia, sino como efectiva fundamentación razonada de todas las cuestiones que la resolución decide, sean de hecho o de derecho ( SSTC 11 de julio 1983 , 5 febrero 1987 , 10 octubre 1990 , 3 de junio 1991 , 25 marzo 1996 , 29 mayo 2000 y 4 de junio de 2001 ; y TS de 10 de abril de 1984 , 6 de octubre 1988 , 7 marzo 1992 , 18 marzo 1994 , 29 noviembre 1996 , 17 julio 1999 Y 17 mayo 2002 ), debiendo exteriorizarse el proceso lógico-jurídico que sirve de soporte a la decisión judicial.

Este imperativo de motivación de determinadas resoluciones judiciales, aparece, pues, vinculado a la efectividad de derechos fundamentales contemplados en el artículo 24 de la Constitución Española, como son: 1º) el ya mencionado de tutela judicial, que conlleva la necesidad de dar una respuesta motivada a cuantas cuestiones se suscitan en el procedimiento exenta de arbitrariedad; y 2º) el derecho a un proceso con todas las garantías que supone la posibilidad de defenderse frente a la resolución en vía de recurso, conociendo con plenitud toda su fundamentación y la "ratio decidendi" que ha llevado al Juez a dictar su fallo. Consecuencia de ello, es que la obligación de motivar las sentencias y autos constituye un requisito esencial que afecta a la validez de la resolución judicial.

El vicio de nulidad que se deriva de una resolución carente de motivación, por ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su finalidad propia y constitucional de otorgar una tutela judicial efectiva y razonada (arts. 240.1 de la LOPJ y 227.1 LEC), podría verse paliada si estimamos posible la subsanación del defecto, en base al criterio restrictivo con el que la Ley entiende que debe declararse la nulidad de los actos procesales (arts. 240.2 de la LOPJ y 227.2 y 465.3 LEC), supliendo en esta segunda instancia la falta de fundamentación apreciada en la decisión recurrida, dada la naturaleza jurídica del recurso de apelación y su efecto devolutivo, que confiere al Tribunal Superior y Órgano "ad quem" plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de la primera instancia, en lo que afecta tanto a las cuestiones de hecho como de derecho, siempre que puedan ser objeto de recurso. Sin embargo, esta solución debe rechazarse cuando la ausencia de motivación produce efectiva indefensión a las partes (arts. 238.3º y 240 de la LOPJ y 225-3º y 227 LEC), las cuales, desconociendo la razonabilidad en que se apoya la apreciación fáctica del Juzgador, ven limitado o impedido su derecho de defensa frente a la resolución judicial, que no pueden ejercer adecuadamente mediante el uso pleno y efectivo del recurso, como única vía para logar el necesario control de la actuación jurisdiccional por instancias superiores. Tal subsanación en la alzada cercenaría, además, el derecho a una doble instancia judicial, proclamado en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos e incorporado a nuestro ordenamiento jurídico de manera implícita a través del derecho a un proceso con todas las garantías (arts. 10 y 24.2 de la CE ), y vulneraría la exigencia de que el respeto a las garantías procesales amparadas en el artículo 24 de la Constitución Española ha de observarse, no sólo en el conjunto del procedimiento, son también en cada una de sus fases o instancias ( SS TC abril 1981, 5 diciembre 1984 , 20 febrero 1987 , 22 febrero 1989 , 1 marzo 1993 , 11 diciembre 1995 , 26 abril 1999 y 18 diciembre 2001 ).

II. - Haciendo un análisis del contenido del escrito de demanda podemos decir que la acción de responsabilidad civil interpuesta se basa en el deficiente funcionamiento de los servicios prestados por el equipo médico del Centro Oncológico al omitirse el deber de proporcionar a la enferma Doña Paulina -finada esposa del demandante- una correcta información respecto al diagnóstico de la enfermedad que sufría, y al no haberse realizado todas las pruebas médicamente recomendadas para llegar a un diagnostico correcto, puesto que de haberse producido un diagnóstico adecuado a tiempo sobre la existencia del carcinoma, lo hubiese sido en un estado precoz que hubiera permitido un tratamiento que llevase a la curación de la enfermedad, como en ocasiones anteriores en que la fallecida había sufrido procesos cancerígenos, o bien, en otro caso, a un periodo mayor de supervivencia. Y, en concreto en el escrito de demanda, se concreta la acción negligente cometida por los profesionales del Centro Médico en las siguientes omisiones: a) No se realizó la prueba programada y autorizada, la biopsia, que hubiese arrojado el diagnóstico acertado. b) no se realizaron otras pruebas complementarias comúnmente pautadas, como la gastroscopia realizada de urgencia en el sanatorio modelo el día de su ingreso en dicho centro médico. Esta prueba arrojó de forma inmediata el diagnóstico que habría de causarle la muerte a la esposa del actor. Son numerosos los síntomas que aconsejaba la realización de la misma, la alitosis, las digestiones pesadas, los antecedentes de la actora... c) que con las pruebas anteriormente realizadas, y los antecedentes de Doña Paulina , la misma fuera dada de alta en estado de absoluta sanidad, sin pautar una nueva revisión, recordando que pasaron más de dos meses hasta que ingresó de urgencias, ingreso que la llevo al fatal desenlace.

La sentencia de instancia hace un análisis exhaustivo de toda la prueba practicada, tal y como hemos recogido en el fundamento jurídico primero de la presente resolución. Así dicha resolución valora el informe pericial elaborado por d. Hipolito , jefe del servicio de oncología médico del Centro Oncológico de Galicia y el informe pericial del perito médico designado judicialmente, a petición de la parte actora y demandada, D. Rodrigo jefe del Servicio de Oncología Médica del Hospital Clínico Universitario de Santiago de Compostela, así como las declaraciones testificales de Doña Enriqueta , médico de cabecera de Doña Paulina , con conocimiento de sus antecedentes médicos, de D. Obdulio , cirujano del aparato digestivo que intervino a Doña Paulina de anteriores procesos cancerígenos y manifestó que en el mes de enero de 2000, después de ir Doña Paulina a su consulta derivada por la doctora Enriqueta le hizo un TAC y la desvió al centro oncológico, de D. Julio , radiólogo del centro oncológico, quien tenía que hacerle la biopsia a Doña Paulina , de d. Virgilio , médico especialista en radiodiagnóstico, que hizo a Doña Paulina en el Hospital Modelo las pruebas de ecografía y TAC en enero de 2006, y d. Antonio , médico radiólogo, que pertenece al mismo equipo que el Doctor Virgilio en el Hospital Modelo; y llega a la conclusión de dicha resultancia probatoria de que no sólo no se ha probado ninguna mala práctica médica sino que lo que se ha probado es precisamente todo lo contrario, pues la actuación de los profesionales médicos del Centro Oncológico de Galicia estuvo presidida en todo momento por las exigencias de la "lex artis" y no les era exigible otra actividad distinta de la que desplegaron.

La sentencia apelada, por lo tanto, ha dado respuesta a la cuestión litigiosa, planteada en la demanda, es decir, a si hubo o no negligencia en la actuación de los médicos del Centro Oncológico, por lo que no puede decirse, como pretende la apelante, que haya existido una incongruencia omisiva en dicha resolución. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña no estaba obligada a dar respuesta a si eran necesarias o no unas determinadas y concretas pruebas médicas, puesto que la cuestión litigiosa viene limitada a la decisión de si la actuación médica fue correcta y se realizaron las pruebas médicas pertinentes, y dicha cuestión fue resuelta por dicha resolución.

TERCERO.- I.- En el escrito de demanda se alega en diferentes párrafos, para fundamentar la atribución de responsabilidad al Centro Oncológico por negligencia profesional de su equipo médico, con carácter principal, que no se ha realizado la biopsia hepática. Así se dice en la demanda escrito en negrilla para resaltar la importancia de dicha prueba diagnóstica -: " el 9 de marzo firma un consentimiento informado para una biopsia percutánea hepática". En el informe de 9 de marzo de 2006 Don Juan Manuel , del servicio de neurología del Centro Oncológico de Galicia se afirma que "no se ha realizado la biopsia hepática ecodirigida que estaba programada, afirmación vital pues se decide no realizar una prueba prevista por el médico competente, autorizada por la paciente, y que hubiese confirmado indiscutiblemente la enfermedad que en ese momento padecía Fina, y que pasó desapercibida para los médicos que la atendieron, causando así su muerte, por no haber recibido el tratamiento adecuado para la grave dolencia que padecía"; "A la luz de las pruebas practicadas, el oncológico emite un informe que se acompaña como documento nº diecisiete, que si bien tiene fecha de 5 de marzo de 2006, necesariamente habrá de ser de fecha posterior, puesto que refleja pruebas médicas realizadas en dicho centro con posterioridad a dicha fecha. En el mismo se afirma que ...... el 9-3-06 por ecografía hepática que se realizó previa punción.... . Sin embargo, el informe emitido falta a la verdad, puesto que afirma haber realizado la punción en la que no se evidencian ninguno de los nódulos, sin embargo, tal y como ha quedado ya acreditado dicha punción no se realizó....."; y se añade que se han producido otras omisiones fundamentales, acometidas por los profesionales médicos:

- "No se realizó la prueba programada y autorizada, la biopsia, que hubiese arrojado el diagnóstico acertado.

- No se realizaron otras pruebas complementarias comúnmente pautadas, como la gastroscopia realizada de urgencias en el modelo el día de su ingreso en ese centro médico. Esta prueba arrojó de forma inmediata el diagnóstico que habría de causarle la muerte a la esposa de mi mandante. Son numerosos los síntomas que aconsejaban la realización de la misma, la alitosis, las digestiones pesadas, los antecedente de la actora ...

- Que, con las pruebas anteriormente realizadas, y los antecedentes de Doña Paulina , la misma fuera dada de alta en estado de absoluta sanidad, sin pautar una nueva revisión, recordando que pasaron más de dos meses hasta que ingresó de urgencias, ingreso que la llevó al fatal desenlace".

II.- Sin embargo, en el escrito de recurso de apelación se alega, única y exclusivamente, como fundamento de la actuación negligente del personal médico de la que deriva la responsabilidad civil, el no haberse realizado a la paciente una gastroscopia que habría diagnosticado el cáncer gástrico que padecía en el momento en que fue dada de alta.

Aún cuando no se explica, en el escrito de recurso de apelación, los motivos por los que no se considera ahora como causa determinante de la responsabilidad civil por negligencia médica la no práctica de la biopsia hepática , tenemos que entender que el abandono de dicha alegación no obedece a otra causa que no sean las razones expuestas en la sentencia de instancia teniendo en cuenta el informe pericial médico emitido por el perito designado judicialmente -y, en concreto que "las biopsias hepáticas se realizan con control de un método de imágenes como ecografía y/o TAC para asegurar que se biopsia la zona sospechosa y disminuir las posibles complicaciones; que si no se ven lesiones no se pueden biopsiar, como es absolutamente lógico..... que la mala praxis hubiera sido realizar una biopsia a ciegas o establecer un tratamiento de quimioterapia en una paciente sin cáncer- y por el doctor D. Julio , radiólogo del Centro Oncológico, -quien manifestó que era él quien tenía que hacer la biopsia a Doña Paulina , y al hacer el estudio ecográfico (necesario) no fue capaz de detectar las lesiones de la señora, no observó nada por lo que no se pudo practicar la biopsia, que la decisión de no hacer la biopsia la tomó él.... que la biopsia es la que confirma definitivamente la existencia de la lesión, pero hay veces en que no se puede hacer esa biopsia...."-

Y es que la demandada, en cuanto alega como fundamento de la responsabilidad civil médica la no práctica de una biopsia, no se fundamenta en ninguna prueba -ni siquiera se presento con la demanda un informe pericial médico -sino única y exclusivamente es la propia opinión y valoración de la parte actora, que resultó equivocada, como se pudo apreciar con las pruebas practicadas, como también resulta incorrecta la pretendida acción negligente, en cuanto se fundamenta en la no realización de una gastroscopia, tal y como razonamos a continuación.

III.- Según consta en el informe pericial del perito judicial D. Rodrigo , jefe del Servicio de Oncología Médica del Hospital Clínico Universitario de Santiago de Compostela, a dicho perito no le queda ninguna duda razonable y con una seguridad estimada mayor del 99% que Doña Paulina no presentaba metástasis hepática hasta marzo de 2006; y establece como conclusión que "los medios y la actuación de los médicos del Centro Oncológico de Galicia y del Hospital Modelo que intervinieron fueron totalmente correctos, proporcionales y adecuados al actual conocimiento de la oncología. La paciente falleció a consecuencia de un cáncer gástrico que progresó rápida e inexorablemente, que no tenía relación con los tumores anteriores ni con la oscura historia de metástasis hepáticas sospechadas por una ecografía y un TAC que no se pueden demostrar posteriormente con ecografía, TAC, resonancia y nueva ecografía, ni incluso con el TAC posterior de estadificación del cáncer de estómago. Ninguna de las opiniones vertidas en la demanda sobre la actuación médica tiene el más mínimo fundamento científico. Afirmo que ninguna actuación de los médicos que actuaron infringió, ni remotamente, la "Lex artis"". Dicha prueba pericial no ha sido desvirtuada por ninguna otra prueba, sino que, por el contrario, ha sido confirmada por las declaraciones testificales de varios profesionales de la medicina. Además, en dicho informe pericial también se especifica que la única forma de diagnosticar con certeza un cáncer es a través de una biopsia o citología por un anatomopatólogo tras el estudio del tejido sospechoso y que todas las demás pruebas -entre las cuales habrá que incluir la gastroscopia- son aproximaciones diagnósticas con mayor o menor sensibilidad y especificidad.

Esto que sería una razón más que suficiente para desestimar el recurso de apelación por cuanto no consta en autos ninguna prueba ni ningún dato médico del que se deduzca que fuera exigible, o cuando menos, conveniente, dentro de la patología que presentaba Doña Paulina en enero de 2006, la realización de una gastroscopia. Pero es que, además, la necesidad de la realización de dicha prueba se fundamenta por el demandante en afirmaciones ya no dudosas, sino falsas, puesto que si la justificación de la práctica de dicha prueba médica se sustenta en que aquella persona había sufrido pérdida de la sangre en el tracto digestivo -y en este sentido son las preguntas que se dirigen a los médicos que declararon como testigos- lo cierto es que en enero de 2006 Doña Paulina no sufría pérdida de sangre en el tubo digestivo y esta afirmación no sólo la realizamos teniendo en cuenta las declaraciones de la testigo Doña Enriqueta , -médico de cabecera de Doña Paulina , con conocimiento de sus antecedentes médicos- quien manifestó que en aquellas fechas aquella persona no tenia pérdidas de sangre, sino también examinando las propias manifestaciones de la parte actora, quien ni en el escrito de demanda, -al mencionar los síntomas que aconsejaban la realización de una gastroscopia- ni en las preguntas planteadas al perito médico judicial -si debería haberse realizado una endoscopia digestiva antes del alta y sobre todo en el caso como refiere la paciente de "digestiones pesadas, cansancio y mal aliento"- en ningún momento hace referencia a pérdida de sangre.

IV.- Tal y como consta acreditado en autos, a Doña Paulina se le practicaron numerosas pruebas médicas -por la doctora de cabecera Doña Enriqueta , por el cirujano D. Obdulio , por los facultativos del Sanatorio Modelo y por los médicos del Centro Oncológico de A Coruña, y si no se le practicaron más pruebas fue debido, bien a la imposibilidad de su realización como sucedió con la biopsia hepática- "la realización de una biopsia a ciegas del hígado sin observar lesiones hubiera sido una mala práctica y expuesta la paciente a un riesgo innecesario, causado por tanto sufrimiento inútil. No se debe biopsiar lo que no se ve", se dice en el informe pericial del Dr. D. Rodrigo -, bien a que no estaba pautada dicha prueba teniendo en cuenta los síntomas de la paciente, como ocurrió con la gastroscopia que no fue prescrita por ninguno de los médicos que atendió a Doña Paulina en enero de 2006, y que sin embargo fue acordada inmediatamente en mayo de 2006 cuando acudió al Hospital Modelo con una hemorragia digestiva.

Por ello debemos finalizar, considerando, como la sentencia de instancia, y el perito judicial que los medios y actuación de los médicos del Centro Oncológico de Galicia y del Hospital Modelo que intervinieron fueron totalmente correctos, proporcionales y adecuados al conocimiento actual de la oncología.

Por ello procede la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- El art. 394 de la Ley Enjuiciamiento civil establece con carácter general el principio objetivo del vencimiento al disponer en su apartado primero que "en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". Se dice en el párrafo segundo del mismo apartado que "para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares".

Existe coincidencia en señalar que la interpretación de lo que deba entenderse por "serias dudas de hecho" ha de ser siempre restrictiva por tratarse de una excepción a la regla general del vencimiento, de manera que deben concurrir dudas de entidad suficiente que justifiquen la excepción a la regla general, no bastando para ello la "razonabilidad" de la demanda o de la oposición que han sido desestimadas. En relación a ello señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 22 de febrero de 2003 : "No obstante, la cabal hermenéutica de la expresión utilizada por el legislador precisa dos matizaciones: en primer lugar, las serias dudas de hecho o de derecho han de presentarse al Juzgado o Tribunal, es decir, no se trata de que el demandante tenga o no motivos fundados para demandar, o, dicho de otra manera, que la demanda no sea temeraria, sino de que, a la luz del material fáctico y jurídico sometido al enjuiciamiento, el caso presente para el órgano decidor serias dudas de hecho o derecho". Y, añade: "El destinatario o sujeto pasivo de las dudas no es la parte, sino el Juzgado o Tribunal llamado a resolver. Una cosa es que la demanda, inicialmente, pudiera considerarse justificada o fundada, lo que permitiría excluir todo asomo de temeridad o mala fe, con las consecuencias que prevén los artículos 394 y 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y otra muy distinta que, una vez realizadas las alegaciones y practicada la prueba, resten al órgano jurisdiccional dudas de hecho o derecho sobre el caso analizado, lo que deberá tener su traducción en el pronunciamiento sobre costas". En el mismo sentido se aclara en la sentencia de la AP de Baleares de 7 febrero 2006 : "El carácter dudoso de los elementos fácticos del pleito ha de venir determinado por las dificultades probatorias sobre la existencia de los hechos constitutivos de la pretensión. Lo fáctico resulta dudoso cuanto en la fijación de los hechos controvertidos alegados por una y otra parte haya resultado especialmente compleja pudiéndose calificar la labor de apreciación de las pruebas como verdaderamente difícil e intensa. El proceso se revela como imprescindible puesto que sin él hubiese sido imposible establecer los hechos relevantes para la resolución del litigio".

En el presente caso, tal y como hemos resuelto y resolvió la sentencia de instancia, la prueba practicada no sólo no acredita que haya habido imprudencia médica en la atención recibida por Doña Paulina , sino que dicha prueba, precisamente, avala la correcta actuación médica. Ninguna prueba ha presentado la parte actora, que se limita a dar su particular punto de vista, que justifique, ni siquiera indiciariamente, las pretensiones de la demandada. Por ello no puede pretenderse que no se impongan las costas de primera instancia con fundamento en la concurrencia de "serias dudas de hecho".

QUINTO. - Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante (art. 394 y 398 LEC )

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Benedicto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de A Coruña, en los autos núm. 1278/2008, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.