Sentencia Civil Nº 352/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 335/2012 de 04 de Julio de 2012

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 335/2012.-

Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Denia.

Procedimiento Juicio Verbal nº 921/2010.-

S E N T E N C I A Nº 352/12

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a cuatro de Julio de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 335/12 los autos de Juicio Verbal nº 921/10 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de la ciudad de Denia en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada DON Avelino que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Cristina Penadés Pinilla y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Francisco Javier Salvá Monfort y siendo apelada la parte demandante DOÑA Gabriela representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña José Córdoba Almela y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Carla Ivars Buigues; y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero. - Por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de la Ciudad de Denia y en los autos de Juicio Verbal nº 921/10 en fecha 26 de septiembre de 2011 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por el Procurador don Miguel Llobell Perles, en nombre y representación de doña Gabriela , contra don Fermín , y establezco como nuevo régimen de visitas y comunicación entre el demandado y su hija menor Santiaga el siguiente: Mientras el progenitor no custodio se encuentre fuera de España el régimen de comunicaciones consistirá en las que se efectúen por vía telefónica o Internet, sin mas limitaciones que las necesarias para preservar los periodos de descanso y estudio de la menor. Cuando el progenitor no custodio se encuentre en España, ya sea de forma temporal o definitiva, el régimen de visitas consistirá en fines de semana alternos, comprensivos de los sábados y domingos, desde las 10.00 hasta las 18.00 horas, con recogida y entrega de la menor en el domicilio materno, sin posibilidad de llevársela fuera de la localidad donde se encontrara ubicado éste, y de un día intersemanal, miércoles desde las 17.30 hasta las 20.00 horas, con igual régimen de recogida y entrega, previa comunicación a la progenitora custodia. Todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de costas procesales a ninguna de las partes". Y posterior auto de aclaración de fecha 13 de octubre de 2011 el que en su parte dispositiva se dice: "Se aclara el párrafo tercero del fallo de la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2011, número 227/11 , que puso fin al presente procedimiento, que queda redactado en los siguientes términos: "cuando el progenitor no custodio se encuentre en España, ya sea de forma temporal o definitiva, el régimen de visitas consistirá en fines de semana alternos, comprensivos de los sábados y domingos desde las 10.00 hasta las 18.00 horas, sin pernocta, con recogida y entrega de la menor en el domicilio materno, sin posibilidad de llevársela fuera de la localidad donde se encontrara ubicado éste, y de un día intersemanal, miércoles, desde las 17.30 hasta las 20.00 horas con igual régimen de recogida y entrega, previa comunicación a la progenitora custodia".

Segundo .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante y al Ministerio Fiscal por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 335/12.

Tercero .- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 3 de julio de 2012 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.- La representación procesal de la parte demandante en el presente procedimiento, Doña Gabriela , interesó la modificación de las medidas personales adoptadas en relación con la hija menor Santiaga , nacida en NUM000 de 2003, de la relación con el demandado Don Avelino , acordadas en la sentencia firme de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 11 de julio de 2007 , en recurso de apelación frente a sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de la localidad de Estepona, en la que se establecía que el régimen de comunicaciones era de fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta el lunes en el horario de entrada al centro escolar, pudiendo la menor pernoctar con el padre y ser llevada a su residencia en Madrid, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la instancia, como lo eran en el mismo régimen de visitas la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, con comunicaciones telefónicas, y siempre de común acuerdo para un supuesto cambio del dicho régimen. E interesa con la demanda ciertamente un elaborado régimen de visitas en cierta forma escalonado y restrictivo, siendo innecesario recogerlo en la presente resolución al no haber sido recurrida por la dicha parte actora.

Segundo.- El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé la modificación de las medidas definitivas, ya adoptadas en anterior sentencia, en los supuestos matrimoniales, pero también de aplicación a los procesos sobre guarda y alimentos de menores, esto es, en las situaciones de las uniones de hecho. Dice el precepto: El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del Tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. La referencia al Ministerio Fiscal y a los cónyuges es evidente que puede trasladarse a los padres de los menores en cuyo favor se hubieran adoptado las medidas, cuando hablamos de los procedimientos sobre guarda y custodia de menores.

Como ha dicho esta Sala en sentencias de 26 de noviembre de 2010 , 26 de septiembre de 2011 , 11 de enero de 2012 , 26 de abril de 2012 , entre otras, la modificación será admisible cuando hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o adoptarlas, siendo ello a lo que responde también el contenido de los artículos 90 y 91 del Código Civil en los que se habla del cambio sustancial de circunstancias. Pero conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas ya adoptadas de forma definitiva es necesario que concurran las siguientes circunstancias: a) que se produzcan variaciones sustanciales en las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción de las medidas, es decir, que tengan una importante incidencia; b) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tiene el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior, pues lo contrario produciría una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento y sobre los cuales no cabe pronunciarse de nuevo; c) que cuando versen sobre pretensiones patrimoniales para su fijación o corrección debe siempre atenderse al binomio posibilidad-necesidad que se contempla en los artículos 146 y 147 del Código Civil , así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro de los interesados.

En el mismo sentido las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de febrero , 5 de julio , 4 de octubre y 22 de noviembre de 1999 , y 14 y 21 de febrero de 2000 , y de Alicante, Sección Séptima, de 13 de junio de 2003 . Y con cita de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22) de 27 de octubre de 2008 , se requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias: que las alteraciones sean verdaderamente trascendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que fueron establecidas.

Y consta acreditado en los autos cómo la madre reside actualmente en la Ciudad de Denia, Calle Joan Fuster nº 24 B, 2-3, según el poder notarial, mientras que el padre, según sus propias manifestaciones, reside en Alemania, de ahí que la sentencia de instancia viene a acoger un sistema limitado de visitas, pero mientras el mismo se encuentre en el extranjero, sistema que refleja el propio interés de la menor y que además es el consignado en el propio informe pericial psicológico elaborado por Doña Estibaliz , que nos dice que Santiaga , por la menor, se encuentra bien integrada con su familia pero psicológicamente necesita mayor dedicación de su padre hacia ella; que Doña Gabriela (la madre) le ofrece a la menor una familia en la que se encuentra segura y apoyada; y que Don Avelino reside en Alemania y refiere imposible venir a España a ver a su hija, estimando suficiente el contacto que mantiene por vía telefónica y por internet. Pues bien, la sentencia concluye que mientras se encuentre en Alemania se mantengan dichos contactos, y si se encontrara en España, de forma temporal o definitiva, el régimen de visitas consistirá en fines de semana alternos, comprensivos de los sábados y domingos, desde las 10 horas hasta las 18 horas, con recogida y entrega de la menor en el domicilio materno, sin posibilidad de llevársela fuera de la localidad donde se encontrara ubicado éste, y de un día intersemanal, miércoles desde las 17.30 horas hasta las 20 horas, con igual régimen de recogida y entrega, previa comunicación a la progenitora custodia.

No puede admitirse la alegación que se hace en el recurso de apelación de que ello supone un incumplimiento de la demandante de la sentencia que se dictó en la instancia y que pretende de forma unilateral su particular interpretación, ya que dichas circunstancias son esencialmente sustanciales para llegar a la modificación que se pretendió y que se adoptó en la sentencia, por lo que estando la misma ajustada a derecho, procede su íntegra confirmación con la desestimación del recurso.

Tercero. - De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Cristina Penadés Pinilla en representación de Don/ña Avelino contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Tres de la ciudad de Denia en fecha 26 de septiembre de 2011 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.