Sentencia Civil Nº 352/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 287/2011 de 24 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 287/2011

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC ) Nº 352/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 MARTORELL

S E N T E N C I A núm. 352/2012

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de mayo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec ), número 352/2010 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 MARTORELL, a instancia de D. Segundo , contra Dª. Graciela , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Segundo representado en esta alzada por la Procuradora Dª EVA CASTEL ESCALE, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de noviembre de 2010, por la Sra. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DEBIENDO ESTIMAR COMO ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dª.Sandra Aguiran en nombre y representación de D. Segundo contra Dª. Graciela DEBO ACORDAR Y ACUERDO la disolución del matrimonio celebrado entre Segundo y Dª. Graciela por divorcio, ACORDANDO COMO ACUERDO la adopción de las siguientes MEDIDAS:

1. La atribución de la guarda y custodia del menor Christian a la madre Dª. Graciela , atribuyendo la titularidad y ejercicio de la patria potestad a ambos progenitores.

Que el padre, D. Segundo tiene derecho a visitar al hijo menor Christian y tenerlo en su compañía, lo cual se ejercerá de la siguiente manera:

a) Fines de semana alternos desde el viernes a las 20:00 horas, hasta el domingo a las 20:00 horas. La recogida y la entrega se realizará por el padre o persona de su confianza en el domicilio materno.

b) Un día intersemanal, que en defecto de acuerdo serán los lunes, desde la salida del colegio o en defecto a las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, debiendo el padre reintegrar al menor en el domicilio materno.

c) Las vacaciones escolares de Navidad se distribuyan por mitad, la primera, desde el último día lectivo del menor a las 20: 00 horas hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas; y la segunda, desde el 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el último día festivo a las 20:00 horas, correspondiendo la elección a la madre los años pares, y al padre los impares.

d) Las vacaciones de Semana Santa se repartirán por años, correspondiendo la elección a la madre los años pares, y al padre los impares.

e) La mitad de las vacaciones de verano correspondientes al mes de agosto, el cual se dividirá en dos períodos . El primero, desde las 12:00 horas del 1 de agosto hasta las 20 horas del 15 de agosto; y el segundo, desde las 20 horas del 15 de agosto hasta las 20:00 horas del 31 de agosto , correspondiendo la elección a la madre los años pares, y al padre los impares.

Dicho régimen de visitas podrá quedar sin efecto, en virtud de aquellos pactos que lleguen AMBOS PROGENITORES, de COMÚN ACUERDO, y en beneficio siempre del menor.

3. La atribución del uso del domicilio conyugal sito en la Calle DIRECCION000 NUM000 de Sant Andreu de la Barca se atribuya a la madre y al hijo menor de edad, con excepción del espacio destinado estrictamente a local de negocio , mientras el Sr. Segundo desempeñe en él su actividad profesional.

4. Que el padre, Sr. Segundo , abonará a la madre en concepto de alimentos para el hijo en común , Christian la cantidad de 300 euros al mes, y 200 euros al mes, en favor del hijo mayor de edad, Albert. Dichas sumas serán pagaderas por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe el receptor. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos a primeros de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precio al conumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Como garantía del abono a la citada prestación dineraria , en caso de incumplimiento del condenado al pago se adoptarán las medidas de aseguramiento pertinentes.

5. En cuanto a los gastos extraordinarios relativos al menor Christian :

a) Los que tengan un origen médico o farmacéutico en todo caso, y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores , o en su defecto hubieren sido autorizados judicialmente, serán satisfechos por mitades iguales entre ambos progenitores.

b) Los que tengan origen lúdico o académico, y no cuenten para su realización con el acuerdo entre ambos progenitores , ni hayan sido autorizados judicialmente, serán satisfechos por el progenitor que determine su realización si es que el gasto llega a producirse

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe, y en su caso, a su devengo.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la presente causa."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria, que se opuso, habiéndose opusto asimismo el Ministerio Fiscal , y elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de marzo de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el demandante la sentencia de instancia que efectúa atribución del uso de la vivienda familiar a la madre y al hijo menor de edad, , " con excepción del espacio destinado estrictamente a local de negocio, mientras el Sr. Segundo desempeñe en él su actividad profesional".

Con la madre conviven ambos hijos, Alberto y Christian.

La atribución del uso de la vivienda familiar se efectúa en base a lo dispuesto en la normativa vigente al momento de adoptarse la medida. Al respecto dispone el artículo 83 del Codi de Familia de Catalunya , en su número 2, apartado a), que de existir hijos , el uso se atribuye preferentemente al cónyuge que tenga atribuida la guarda , mientras dure esta.

Ahora bien, el demandante y ahora recurrente, pedía en su demanda que le fuera atribuido el uso y disfrute de la planta baja , "puesto que se trata de un local destinado a la actividad profesional que ejerce mi representado que es el servicio de peluqueria de señoras y caballeros. Dispone de otro espacio destinado a almavén, otro pequeño departamento destinado a despacho, además de la bodega, en la cual se encuentra la maquinaria y utillaje diverso utilizado para el bricolaje y el garaje. "

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El problema estriba en que se trata de una vivienda unifamiliar, compuesta de planta baja , con una superficie total construida de 151 m2, mas 3,50 m2 de lavadero., piso 1º de superficie 135,22 m2 mas 16,35 m2 patio y paso y piso 2ª, superficie 41,42 m2 mas 39 m2 terraza. en la planta baja se encuentran la bodega, garaje, lavadero, portal, aseo y escalera y un local en el que el apelante desarrolla su actividad profesional de peluquería. En la planta primera se ubican dos dormitorios, la cocina-comedor , baño y una sala y en al piso superior una habitación , un baño y otro dormitorio. La zona de lavadero y secado, asi como contadores de suministros se encuentran ubicados en la mencionada planta baja.

El propio demandante en su demanda indica que viene disfrutando de hecho del uso de la vivienda sita en Vilanova i la Geltrú, de la que son copropietarios ambos cónyuges, como su domicilio habitual. Teniendo pues garantizado el derecho de uso de una vivienda y ante la falta de concreción de porque motivo solicita todo el uso de la planta baja, con independencia de que sea o no el lugar adecuado para efectuar sus prácticas de tiro con arco, la resolución que se adopta es la más adecuada a las circunstancias. No tan sólo porque no se acredita la necesidad de ese espacio para establecer una vivienda puesto que necesariamente antes debería ser acondicionado para tal uso, ya que carece de baño, (solo dispone de un pequeño aseo) , cocina y dormitorio, sino que además privaría a la vivienda principal del garaje, la zona de lavado y obligaría ademas a efectuar modificaciones respecto a los suministros de servicios pues los contadores se encuentran en la planta baja.

A todo ello hemos de añadir se uniría que en la medida en que provocaría una convivencia no deseada podría devenir una fuente permanente de conflicto.

Asi pues la medida adoptada lo ha sido de forma acertada. La finca constituye una unidad registral y está distribuida de forma que su correcto uso se efectúa en la forma en que se halla construida, y sólo parcialmente puede estimarse procedente mantener vigente el uso para el ejercicio de la profesión al acreditarse que efectivamente dispone ya de este espacio habilitado y que ese era el uso que se daba al local con anterioridad a la separación, lo que nos lleva a la desestimación del recurso. .

SEGUNDO.- Pese a desestimarse el recurso y en atención a lo que dispone el artículo 398 que remite al 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se efectúa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DON Segundo contra la sentencia dictada en fecha 5 de noviembre de 2010 , por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Martorell , en el Procedimiento de Divorcio contencioso, autos núm. 352/2010 , SE CONFIRMA la referida sentencia sin efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación. ,

Así lo acuerdan , mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, de lo que doy fe.-

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.