Sentencia Civil Nº 352/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 475/2011 de 12 de Julio de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000352/2012

Ilma. Sra. Presidente

Dª. Maria Jose Arroyo Garcia

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Marcial Helguera Martinez

D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

En Santander, a 12 de julio de 2012.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario 50/09, Rollo de Sala nº 0000475/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 de Santander.

En esta segunda instancia han sido partes apelantes COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 representada por el Procurador Sr. FEDERICO JOSE FERNANDEZ FERNANDEZ y defendida por el Letrado Sr. CARLOS UMBRIA SAIZ; y NUEVO BEZANA, SL, representada por el Procurador Sr. JUAN ESTEBAN ESTEBAN FERNÁNDEZ, y defendida por el Letrado Sr. JOSE DEL RIO MIERA; y parte apelada Casimiro , Edemiro y Feliciano , representados por el Procurador Sr. CÉSAR GONZÁLEZ MARTÍNEZ, y asistidos del Letrado Sr. MIGUEL MILLAN PILA, MIGUEL MILLAN PILA.

Es ponente de esta resolución la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Maria Jose Arroyo Garcia.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 19 de enero de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación legal de las Comunidades de Propietarios que integran las URBANIZACIÓN000 : "La Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , URBANIZACIÓN000 ", "La Comunidad de Propietarios DIRECCION001 , URBANIZACIÓN000 ", "La Comunidad de Propietarios DIRECCION002 , URBANIZACIÓN000 ", "La Comunidad de Propietarios DIRECCION003 - URBANIZACIÓN000 ", "Las Comunidades de Porpietarios DIRECCION004 NUM000 y NUM001 , URBANIZACIÓN000 ", representadas todas ellas por el Procurador Don Federico Fernández Fernández, contra la entidad "NUEVO BEZANA LAGO, S.L.", representada por el Procurador Don Esteban Fernández; la "BOLSA VIVIENDA DE CANTABRIA, S.L." (en adelante BOLVICAMSA, S.L.), representado por la Procuradora Doña Urbelina Castanedo Galán; y, los Arquitectos Técnicos, DON Edemiro , DON Casimiro y DON Feliciano , representados todos ellos por el Procurador DON CESAR GÓNZALEZ MARTÍNEZ, debo hacer y hago los siguientes pronunciamientos:

1º) La obligación de la demandada la entidad "NUEVO BEZANA LAGO, S.L." de ejecutar a su expensas la totalidad de las obras necesarias para la eliminación y subsanación de todos los defectos y desperfectos de construcción determinantes de los daños e inconvenientes causados en las edificaciones que integran las Comunidades de Propietarios demandantes, según la descripción que de los mismos se efectúan en el apartado 7 del apartado B) del informe pericial judicial, y ajustándose a los presupuestos que se recogen en el referido informe del Perito Judicial, a fin de que se garantice la estabilidad y seguridad que deberían tener de no haber sido construidas defectuosamente, así como la de obtener inmediatamente y a su costa cuantas Licencias, Proyectos y, anexos y demás permisos que la legalidad vigente impone para llevar a cabo la totalidad de las obras y actuaciones necesarias para la adecuación de los inmuebles a su finalidad.

2º) La obligación subsidiara de la entidad "NUEVO BEZANA LAGO, S.L." en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la totalidad de las obras de reparación de los defectos y desperfectos relacionados en el punto 7 del apartado B) del informe pericial judicial de abonar a las Comunidades de Propietarios demandantes la cantidad de 482.349,52 €, y/o la que pericialmente se determine para la ejecución y finalización de las obras.

3º) La condena al resto de los demandados, la constructora "BOLVICAMSA, S.L "y los Arquitectos Técnicos, DON Edemiro , DON Casimiro y DON Feliciano , de ejecutar a su expensas, junto con la promotora condenada y de forma solidaria con ésta, las obras necesarias para la eliminación y subsanación de los defectos relativos a las Juntas de dilatación y los defectos constructivos en formación de pendientes en encuentros con sumideros, existentes en las edificaciones que integran las Comunidades de Propietarios demandantes, conforme a lo recogido en relación a estas partidas en el apartado 7 del apartado B) del informe pericial judicial, y ajustándose a los presupuestos que se recogen en el referido informe del Perito Judicial, a fin de que se garantice la estabilidad y seguridad que deberían tener de no haber sido construidas defectuosamente, así como la de obtener inmediatamente y a su costa cuantas Licencias, Proyectos y, anexos y demás permisos que la legalidad vigente impone para llevar a cabo la totalidad de las obras y actuaciones necesarias para la adecuación de los inmuebles a su finalidad.

4º) La obligación subsidiara de "BOLVICAMSA, S.L" y los Arquitectos Técnicos, DON Edemiro , DON Casimiro y DON Feliciano , en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obras a las que se refiere el apartado anterior a abonar a las Comunidades de Propietarios demandantes la cantidad que se corresponde a dichas partidas conforme al punto 7 del apartado B) del informe pericial judicial y/o la que pericialmente se determine para la ejecución y finalización de las obras.

5º) La obligación de forma conjunta y solidaria de todos los demandados al pago de la indemnización de 749 euros, en concepto de daños y perjuicios ocasionados por obras cautelares ejecutadas en las viviendas NUM002 NUM003 de la edificación de DIRECCION002 , documento nº 23 de la demanda, y la vivienda del piso NUM004 de la edificación DIRECCION004 NUM000 .

5º) Sin hacer expresa imposición de las costas del procedimiento

En fecha 11 de marzo de 2011 se dicto auto rectificando dicha sentencia cuya parte dispositiva dice: DISPONGO.- Rectificar la sentencia de 19 de enero de 2011 , en el sentido de sustituir en el texto de la misma la expresión. "Nuevo Bezana Lago, S.L. ", por la de "Nuevo Bezana, Sl.l". No habiendo lugar a la rectificación o aclaración de ningún extremo más"

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SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO .-contra la sentencia de instancia se interpone recurso de Apelación tanto por la representación legal de la Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 como por la representación legal de la Promotora Nuevo Bezana S.L.

En Primer lugar examinaremos el recurso de la entidad promotora, que insiste en la falta de legitimación activa.

La sala comparte íntegramente el criterio del juzgador de instancia. Es cierto que no consta constituida una comunidad de propietarios Respecto de la totalidad de la urbanización, sino distintas comunidades; los presidentes de referidas comunidades han decidió litigar unidos a fin de reclamar los defectos constructivos que presenta tanto la urbanización en su conjunto como cada una de las comunidades que la integran; todos y cada uno de los presidentes otorgo poder al procurador para su representación y designaron letrado para su defensa. El que no esté constituida una comunidad de propietarios respecto de la totalidad de la urbanización, no priva de legitimación activa a todos y cada uno de los presidentes de las distintas comunidades de propietarios que integran la urbanización, que son quienes ejercitan la acción aquí planteada.

SEGUNDO. - El segundo motivo del recurso es que no estamos ante vicios constructivos sino ante falta de mantenimiento.

El recurrente pretende sustituir la valoración que de las pruebas periciales practicadas en autos ha realizado el juzgador a quo, conforme a las reglas de la sana crítica, por su propio criterio. No fija donde existe un error en la valoración. Es evidente, y así resulta de una simple lectura de la pericial judicial y de la pericial aportada con la demanda, que los defectos descritos no son debidos en su totalidad a una falta de mantenimiento sino a una mala ejecución de la obra. Los defectos que tienen su causa en una falta de mantenimiento han sido excluidos de la condena, como los sellados de carpintería y vierte aguas. Tampoco puede aceptarse la falta de cualificación profesional del perito judicial, en primer lugar porque no fue alegada por la recurrente en el momento del nombramiento y en segundo lugar porque un arquitecto técnico es un profesional de la construcción encargado de la dirección de la ejecución de la obra y, por tanto, con la cualificación profesional necesaria para emitir informe sobre defectos constructivos.

Respecto a las fisuras y grietas producidas por asentamiento no sólo las observa el perito judicial sino que además está plenamente conforme con lo señalado por el perito Sr. Elias , pericial aportada con la demanda. El Informe de triax que considera que el estudio del suelo y de la cimentación es correcto no acredita el error del juzgador en la valoración de la prueba. El juzgador valora no sólo ese informe sino las periciales practicadas en autos y sometidas a contradicción, periciales, tanto la de la actora como la judicial, que concluyen que si existen grietas y fisuras y que las mismas se deben a problemas de cimentación, en contradicción con el informe Triax.

Respecto a las filtraciones, el recurrente alega que como pueden producirse filtraciones si el perito judicial no aprecia grietas o fisuras en las fachadas. El perito judicial si aprecia grietas y fisuras en las fachadas al mostrar total conformidad en este punto con el perito de la actora que describe grietas y fisuras en las fachadas. A través de dichas grietas y fisuras se filtra el agua, humedece el material aislante y se producen filtraciones en las viviendas.

Por último y respecto al mortero monocapa, se ha acreditado que el aspecto deteriorado que presentan las fachadas esta originado por los tejadillos sin desagüe, lo que provoca que el agua discurra por las fachadas.

El promotor no responde sólo de los vicios ruinógenos sino también por incumplimiento contractual. Es cierto que alguno de los vicios recogidos en sentencia, por si sólo no son ruinógenos, pero debido al número de defectos y al número de viviendas y elementos comunes afectados se convierten en ruinógenos; en todo caso la recurrente respondería por incumplimiento contractual.

TERCERO.- Procede ahora examinar el recurso de la parte actora.

El primer motivo del recurso es la responsabilidad solidaria de todos los demandados.

Esta Sala comparte el criterio del juzgador de instancia, salvo lo que se diga en el examen de cada uno de los defectos impugnados.

La responsabilidad de los agentes intervinientes en construcción es solidaria cuando no pueda individualizarse, pero cuando pueda atribuirse la responsabilidad de forma individualizada a un agente concreto debe optarse por la responsabilidad individual. En caso de dudas debe optarse por la solidaridad.

Partiendo de estas premisas procede examinar cada uno de los defectos impugnados.

Respecto a las fisuras y grietas producidas por asentamiento de la cimentación, se trata de un defecto del suelo atribuible al arquitecto redactor del proyecto y director de la obra que no ha sido demandado.

Respecto a los puentes térmicos. El perito judicial concluye que si existen cámaras de aire con anchura suficiente y con material aislante. Las humedades tienen su origen en las filtraciones de agua que se producen a través de las grietas y fisuras, que humedecen el material aislante y provoca humedades en las viviendas. Es decir la cusa está en el asentamiento de la cimentación de lo que no son responsables ni arquitectos técnicos ni constructor.

CUARTO.- Respecto a las Cámaras ventiladas.

Se trata de obras ejecutadas con posterioridad a la ejecución de las fachadas, consistentes en la instalación de pipas de ventilación, variando las características de las fachadas y favoreciendo la condensación. No existe prueba alguna de que se ejecutase dicha solución con posterioridad al certificado final de obra, por tanto, debe concluirse que si intervinieron el constructor y los arquitectos técnicos en la ejecución de dichas pipas de ventilación que han provocado el aumento de la condensación. Debe extenderse la responsabilidad de los arquitectos técnicos y del constructor a los defectos cuya causa está en la existencia de estas cámaras ventiladas.

Mal acabado de mortero monocapa. Ya se ha dicho que el aspecto de las fachadas tiene su origen en la colocación de unos tejadillos salientes de las fachadas sin desagües, dichos tejadillos no estaban previstos en el proyecto. En el proyecto se prevé cubierta con tejado de cubrición a dos aguas sin desagüe y se modificó por terraza plana sin desagüe y por los tejadillos sin desagüe pegados a fachada, ello provoca que el agua discurra por la fachada. Dicho cambio del proyecto no puede imputarse ni al constructor ni al arquitecto técnico al carecer de competencias para modificar el proyecto.

Respecto a los sellados de carpinterías y vierte aguas, por la pericial judicial se acredita que los defectos tienen su origen en una falta de mantenimiento y no en vicio constructivo. Respecto a la modificación de las lamas de los tendederos no se acredita perjuicio alguno.

QUINTO.- El siguiente motivo de impugnación de la sentencia por la actora se refiere a la falta de pronunciamiento respecto al saneamiento del edificio DIRECCION004 .

Por la pericial judicial se ha acreditado el defectuoso funcionamiento del saneamiento en el referido edificio, es cierto que el perito judicial alega que no puede valorar el alcance de la obra, pero ello no significa que no se haya probado la obra a ejecutar para reparar dicha defecto.

El informe pericial Don. Elias , aportado con la demanda, concreta la obra que debe ejecutarse: modificar en general el saneamiento y acometidas del alcantarillado, cámara de decantación en salida saneamiento general, arqueta bombeo fecales con dos electrobombas.

De dicho defecto responden todos los demandados solidariamente al tener su causa en una defectuosa ejecución del saneamiento, ejecución de la que responde tanto el constructor como los arquitectos técnicos. El promotor responde siempre.

Falta de pronunciamiento respecto de los defectos en los garajes de DIRECCION004 NUM000 y NUM001 .

El perito judicial ratifico todos los defectos señalados en el informe pericial Don, Elias , sin embargo en su informe no incluye ni la causa de los defectos en el garaje ni la reparación de los mismos. Hay que acudir nuevamente al informe pericial Don. Elias donde se recoge que la causa de los daños en los garajes referidos se encuentra en la defectuosa formación de pendientes, impermeabilización y encuentros singulares con sumideros, precios al solado de la urbanización, lo que provoca retenciones de agua y filtraciones al techo de la planta de garajes. La forma de reparar dicho defecto es regularizar pavimento de hormigón y pintura exposi sobre capa de rodadura, sellado de juntas del pavimento continuo garaje con masilla poliuretano, marcar, rematar y sellado junta de dilatación edificio; posteriormente picar las zonas humedecidas, revestir y dar pintura plástica, lijar, dar imprimación anticorrosiva y esmalte sintético tapas de arquetas, formación de goterón en parte inferior zona cubierta rampa garaje; pintura plástica antimoho fungicida en techo zona cubierta rampa, cambiar hojas puertas trastero aumentando la superficie de ventilación, rascar, lijar y pintar antimoho con fungicida los trasteros, sanear grietas zona de acceso a garaje y sellado de carpintería, rascas, lijar y pintura antimoho fungicida en accesos. No procede la comprobación de la impermeabilización del forjado techo de garajes al no acreditarse que sea inexistente o insuficiente.

SEXTO.- Conforme al art. 394 y 398 de la ley de Enjuiciamiento civil no procede hacer imposición de las costas procesales de esta alzada respecto al recurso de la actora imponiendo las derivadas del recurso de Nuevo Bezana S.L. a dicha parte recurrente.

Así en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por la representación legal de las Comunidades de Propietarios que integran la URBANIZACIÓN000 y desestimando el recurso de Apelación Interpuesto por la representación legal de Nuevo Bezana S.L. contra la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 8 de Santander en juicio ordinario nº50/09 y con revocación parcial de la misma debemos condenar y condenamos a la constructora Bolvicamsa S.L. y a los arquitectos técnicos D. Edemiro , D. Casimiro y D. Feliciano a ejecutar de forma solidaria con la promotora y a sus expensas las obras necesarias para la eliminación y subsanación de los defectos relativos a las cámaras ventiladas. Igualmente se condena a todos los demandados de forma solidaria a ejecutar a sus expensar las obras necesarias para subsanar los defectos de saneamiento del edificio DIRECCION004 , conforme establece el perito Don. Elias , folio 189 y a ejecutar las obras para subsanar la causa y los defectos que presentan los garajes edificio DIRECCION004 NUM000 y NUM001 , conforme al informe del perito Don, Elias , folio 189, excepto la comprobación de la impermeabilización del forjado del techo de los garajes; en caso de incumplimiento deberán abonar a las comunidades demandantes el precio de dichas partidas conforme a la pericial judicial y del perito Don. Elias . Con imposición de las costas procesales de esta alzada derivadas del recurso desestimado a dicha parte apelante y sin hacer imposición de las derivadas del recurso estimado parcialmente.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.