Sentencia Civil Nº 352/2012, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 115/2012 de 05 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 115 de 2012

Juzgado de lo Mercantil número 1 de Castellón

Juicio Ordinario número 8 de 2010

SENTENCIA NÚM. 352 de 2012

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

En la Ciudad de Castellón, a cinco de julio de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día trece de diciembre de dos mil once por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 8 de 2010.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Pavimento Porcelánico S.A. (Paporsa), representado/a por el/a Procurador/a D/ª. María Castellano García y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Antonio Jesús Ramos Estall, y como apelado, Talinides S.L., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Pilar Ballester Ozcariz y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Antonio Félix Del Saz Ortíz.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDÓN MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: " Se Desestima íntegramente la demanda interpuesta por la Sra. procuradora María Castellano García en nombre y representación de PAVIMENTO PORCELÁNICO S.A frente a la mercantil TALINIDES, S.L representada por la Sra procuradora Pilar Ballester Ozcariz.

Se declara que la validez de los acuerdos adoptados en la Junta General celebrada el 29 de septiembre de 2009.

Se imponen las costas procesales al demandante.-"

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Pavimento Porcelánico S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia estimando íntegramente la demanda, declarando la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General celebrada el 29 de septiembre de 2009, con imposición de costas a la demandada.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación, con imposición de costas de la alzada a la apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 6 de marzo de 2012 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 22 de mayo de 2012 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 25 de junio de 2012, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:

PRIMERO.- Pavimento Porcelánico S.A. (PAPORSA) planteó demanda de impugnación de acuerdos sociales contra la sociedad Talinides S.L., de la que es socio con un 11'2785% del capital social, alegando como motivo de impugnación la falta de notificación de la convocatoria de la Junta celebrada en fecha 29 de septiembre de 2004, por lo que pide que se declare su nulidad, así como la de los acuerdos adoptados en la misma.

Esta pretensión fue rechazada en la primera instancia donde se desestimó la demanda interpuesta al entender que ningún derecho del socio demandante había sido conculcado ya que la sociedad demandada convocó en debida forma al socio que ha planteado la demanda.

Interpone recurso de apelación contra esta resolución la entidad demandante en el que alega que se ha producido una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a obtener todos los medios de prueba, lo que alega en relación a la prueba documental nº 3,y 4, al entender que se le ha causado indefensión, por lo que pide la nulidad de la sentencia desde la admisión y práctica de los medios de prueba o subsidiariamente su practica en esta segunda instancia.

En segundo lugar considera que ha sido errónea la valoración de la prueba por falta de notificación de la convocatoria de la junta por cambio de la forma habitual de remisión de la convocatoria, al haberse hecho con abuso de derecho y en fraude de ley, por haber sobrepasado los límites normales del ejercicio de ese derecho, con daño directo a los socios afectados que no comparecieron a la misma.

SEGUNDO.- En relación al primer motivo del recurso de apelación, se alega, tal y como hemos expuesto, la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por haber denegado en la primera instancia alguna de las pruebas documentales que esa parte pretendió interesar en el acto de la Audiencia Previa.

Lo primero que debemos de expresar al respecto es que no cabe acordar la nulidad de lo actuado en la primera instancia por no haber admitido determinados medios de prueba, al establecer en este sentido el párrafo segundo del artículo 465-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que " No se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiera ser subsanado en la segunda instancia ...". Para lo que el artículo 460 en relación con el contenido del artículo 270, ambos de la LEC , establece en qué supuestos cabe la admisión de prueba en esta segunda instancia, por lo que lo único que cabría en todo caso es reproducir su petición en la alzada.

Y lo que debemos expresar a continuación es que habiendo solicitado en el escrito de interposición del recurso de apelación la practica de prueba documental, lo que se pedía con carácter subsidiario a esa petición de nulidad que hemos denegado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 464 de la LEC , debió este Tribunal resolver sobre la admisión de esas pruebas en el plazo de diez días, lo que no se ha hecho, sin que la parte que propuso la prueba haya interpuesto recurso alguno o protestado en alguna otra forma ante la falta de resolución de esa prueba que ha interesado, por lo que encontrándonos ya en este trámite lo que procede es decidir en esta resolución sobre la prueba que se ha interesado por el apelante.

Esa prueba ha consistido en la documental, en primer lugar en requerir a la representación de la entidad demandada para que aportara a autos todas las convocatorias de las Juntas realizadas a Paporsa desde los últimos cinco años hasta la fecha actual, con los correspondientes acuses de recibo. A continuación se pedía que se requiriera a la mercantil Todagrés S.A. para que aporte la reducción y ampliación de capital inscrito en el Registro Mercantil fecha 25 de marzo de 2010. Y finalmente aportar la carta de fecha 23 de mayo de 2011 a la que se adjunta a la convocatoria a la Junta General de fecha 14 de junio de 2006 de la mercantil Talinides S.L.

Dichos medios de prueba los entendemos innecesarios ya que en relación al primero y al último de los mencionados quien fuera uno de los administradores mancomunados de la sociedad demandada, D. Pedro Francisco , manifestó en el acto del juicio que esta forma de envío de la convocatoria de la Junta objeto de impugnación, por un despacho de abogados denominado Pricewaterhouse Coopers, era la primera y única vez que se había utilizado, por lo que se trata de un hecho que no precisa de otros medios de prueba, sin perjuicio de la conclusión que se alcance sobre el mismo.

Y respecto al extremo segundo referido a la reducción y ampliación del capital de la mercantil Todagrés S.A., es innecesario para lo que aquí debemos resolver que es la impugnación de la Junta de socios por falta de convocatoria al que ha presentado la demanda.

TERCERO.- Procede por ello rechazar el primer motivo del recurso de apelación y en cuanto al segundo no apreciamos la existencia de error en la valoración de la prueba respecto a la falta de notificación de la convocatoria, ya que lo que se hace ahora es introducir una cuestión nueva que no fue planteada como tal en la demanda donde lo único que se alegaba era que no se había notificado la convocatoria de la Junta y lo que ahora se pretende es, a partir de los documentos que se han aportado con la contestación a la demanda y que acreditan dicha convocatoria, invocar el abuso de derecho y el fraude de ley por el cambio en la forma habitual de remisión de la convocatoria.

Esto no resulta admisible ya que introduce un hecho nuevo, el del abuso de derecho y el fraude de ley, que por esta sola razón procede rechazar, al no haber sido alegado en la primera instancia.

Pero además como afirma el Juez Mercantil la convocatoria al socio que ha planteado la demanda de impugnación del acuerdo social se ha realizado tal y como dispone el artículo 9 de los Estatutos Sociales en relación con el artículo 46-2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada .

En el primero lo que se dice es que " La convocatoria de la Junta General, se realizará por el Órgano de Administración, mediante carta certificada con acuse de recibo expedido con veinte días, al menos, de antelación a la fecha de celebración y dirigida al domicilio que cada socio tenga consignado en el Libro de Socios ..."

Y en el segundo se establece en su apartado 1, que la Junta General será convocada mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en el término municipal en que esté situado el domicilio social. El apartado 2 añade que los estatutos podrán establecer, en sustitución del sistema anterior, que la convocatoria se realice mediante anuncio publicado en un determinado diario de circulación en el término municipal en que esté situado el domicilio social, o por cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en el Libro registro de socios.

Y esto es lo que se ha hecho en el caso enjuiciado como se argumenta en la Sentencia de instancia, al constar acreditada la citación en esa forma al socio ahora apelante, e incluso a su representante legal, tal y como se constata con los documentos acompañados a la contestación a la demanda.

Y no puede pretenderse que concurra en ello abuso de derecho porque quien ha enviado esas comunicaciones fue una entidad de abogados, que normalmente remite documentación al mismo domicilio social que también lo es de otras empresas y que por ello han optado por no abrir.

Esto en todo caso es una decisión de la mercantil demandante, que con la simple apertura de la correspondencia que se le ha remitido pudo tener pleno conocimiento en tiempo y forma de la convocatoria de la Junta, de forma que si decide no abrir determinada correspondencia solo a ella es imputable este hecho y no a la otra parte, que puede remitir esa comunicación en la forma que entienda adecuada siempre y cuando cumpla lo antes expuesto, sin que además exista dato alguno que permita suponer que se hizo así porque de esta forma se sabia que no se iba a abrir la carta remitida.

Procede recordar en este sentido el contenido de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de fecha 29 de marzo de 2010, sec. 252 /2009, recuerda que "La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2004 , dictada en un caso de impugnación de acuerdos de sociedad de responsabilidad limitada, declara (fundamento de derecho 4º) que "no puede ser compartida la decisión de atribuir consecuencias favorables a la conducta observada por quien habiendo sido convocado en la forma prevista en los estatutos para la Junta a celebrar el 28 de febrero de 1991, voluntariamente se abstuvo de pasar a recoger el escrito que los administradores le habían enviado certificado, de que le dejara aviso el funcionario de Correos que no le halló en su domicilio en horas de reparto. Ha de entenderse que la toma de conocimiento de un hecho no solo se produce cuando el mismo llega realmente a noticia del interesado, sino también cuando éste impide voluntariamente que tal cosa suceda, lo que resulta especialmente aplicable al caso que nos ocupa si tenemos en cuenta que el actor al acceder a la condición de socio de la mercantil demandada asumió los estatutos en que se establecía como medio válido de convocatoria a las Juntas el envío de la misma por correo certificado."

Esta doctrina se estima rectamente aplicada por el juez al caso de autos. Por tanto, no puede acogerse la impugnación de los acuerdos que D. Segismundo funda en su falta de convocatoria para la Junta. "

Consideraciones que aplicadas al caso enjuiciado determina que en base a las mismas y a lo expuesto no pueda entenderse concurrente la causa alegada para impugnar la junta celebrada.

Desestimamos en consecuencia el recurso de apelación interpuesto y confirmamos la resolución recurrida.

CUARTO.- En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C .

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de pavimento Porcelánico S.A., contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Castellón en fecha trece de diciembre de dos mil once, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 8 de 2010, CONFIRMAMOS la resolución recurrida con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.