Sentencia Civil Nº 352/2012, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 512/2011 de 31 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00352/2012

En la ciudad de Ourense a treinta y uno de julio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ourense, seguidos con el n.º 605/10, Rollo de Apelación núm. 512/11, entre partes, como apelantes D. Bartolomé , representado por la Procuradora D.ª María Paz Feijoo Montenegro, bajo la dirección del Letrado D. Gumersindo Fornos Vieitez y, GRUPO INMOBILIARIO PIÑEIRAL, SL, representado por la procuradora D.ª María Luisa González Mascareñas, bajo la dirección del Letrado D. Adolfo Taboada González.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 30 de mayo de 20011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que se ESTIMA parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María Paz Feijoo-Montenegro Rodríguez, en nombre y representación de D. Bartolomé , contra PIÑEIRAL GRUPO INMOBILIARIO, S.A, representada por la procuradora Dña. Mª Luisa González Mascareñas y en consecuencia condeno a la Promotora demandada a efectuar las reparaciones de acuerdo con el desglose de partidas efectuado por el perito judicial, con las precisiones contenidas en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ( art. 394.2 LEC ). ".

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Bartolomé Y GRUPO INMOBILIARIO PIÑEIRAL, SL, recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente litis contiene la pretensión de la actora de que se condene a la entidad demandada a la realización de las obras necesarias para adecuar el estado de la edificación a las condiciones pactadas en el contrato de compraventa celebrado el 28 de febrero de 2007 y su anexo, de conformidad con lo establecido en el informe pericial que se acompaña con la demanda; subsidiariamente se pretendió la resolución del contrato de compraventa anterior con devolución de las cantidades entregadas por la demandante en concepto de precio. Los hechos en los que se apoya la pretensión deducida en el suplico de la demanda parten del contrato, que la demandante califica como de arras penitenciales, que tenía por objeto una vivienda unifamiliar por un precio total de 216.365 €, IVA incluido y que fue celebrado el 28 de febrero de 2007. La entidad promotora requiere el 17 de julio de 2009 a la compradora por medio de burofax para el otorgamiento de la correspondiente escritura pública; este requerimiento fue contestado por la hoy demandante interesando la revisión pericial de la vivienda a fin de determinar si existía o no algún defecto relevante. Esta revisión fue efectuada por el arquitecto técnico D. Genaro quien emite informe con fecha10 de septiembre de 2009 en el que se reflejan una serie de defectos en la obra cuantificándose los mismos en 53.490 € más el IVA correspondiente; por otra parte la promotora no había realizado una serie de obras que habrían de integrarse en su prestación tal y como se refleja en el anexo al contrato principal.

La parte demandada se opuso a la pretensión articulada de contrario alegando en síntesis que si bien pudiera existir algún defecto estos no tienen el alcance pretendido por el demandante; asimismo se elude atribuir importancia alguna a un pretendido retraso en la entrega de la obra y se reconoce la intervención en un acto de conciliación en el que se replicó solicitando la elevación a escritura pública del contrato de compraventa así como la entrega del resto del precio adeudado.

La sentencia apelada de 30 de mayo de 2011 estimó parcialmente la demanda y condenó a la demandada a efectuar las reparaciones que se acomoden al contenido del informe evacuado por el perito judicial, con las matizaciones establecidas en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia donde se excluyen algunas de las partidas inicialmente acogidas por el informe de la actora.

SEGUNDO.- La parte demandada solicita la revocación de la sentencia apelada basándose en tres concretos aspectos. El primero de ellos alude a la infracción del artículo 1100 del Código Civil y concordantes por considerar que no puede instar el cumplimiento de un contrato sinalagmático la parte que, a su vez, incumple las obligaciones que le son propias; en segundo lugar se denuncia incongruencia de la resolución apelada y por último se invoca la errónea valoración de la prueba en cuatro concretos aspectos, la diferencia de espesor de la piedra colocada en la fachada está justificada por un cambio en el sistema estructural de la obra; en segundo lugar y en relación con la puerta blindada la colocada cumple sobradamente los requerimientos exigidos por el contrato; en relación con el encachado de la solera del sótano se discrepa de la solución acogida por el perito judicial pues no ha realizado cata alguna para justificar la inexistencia de ese encachado sin que se haya mostrado grieta o defecto alguno; el plato de ducha fue el elegido por la demandante; sobre la sección de las bajantes de aguas pluviales no causa perjuicio alguno al tener la misma sección que el canalón del tejado y por último y en relación con el armario empotrado a instalar en el dormitorio nº 2 su ausencia se justifica por la falta de colocación de una chimenea que le daba justificación, a instancia de la propia demandante.

La demandante se alza igualmente contra la sentencia cuestionando el razonamiento que excluía de la estimación de la demanda el capítulo referente a la impermeabilización del muro que linda con el espacio de terreno adyacente a la construcción por entender que no afecta tal actuación a tercero sino que el espacio pertenece al inmueble.

TERCERO.- Nos encontramos ante una cuestión nueva, no planteada en la instancia, cuyo análisis está vedado en esta alzada. Efectivamente, con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se pueden introducir nuevos hechos pues de admitir esa posibilidad se estaría vulnerando el principio de la "perpetuatio actionis" -prohibición de la "mutatio libelli"- configurando una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la presentación y admisión a trámite de la demanda. Por otro lado, el recurso de apelación no puede entrar a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la instancia ("pendente apellatione nihil innovetur") Ello es consecuencia de los principios de rogación y de contradicción, sin que quepa modificar los términos de la demanda ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia. La alteración del objeto del proceso, integrado por la causa paetendi y el petitum, genera incongruencia "extra petita". Esta prohibición se justifica porque, a pesar de tener el tribunal de segunda instancia pleno conocimiento de la litis, no realiza ni un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones diferentes o distintas de las planteadas en primera instancia pues de admitirse las alegaciones que realiza el demandado en esta alzada, se estaría provocando una situación de indefensión a la parte actora, que ante unos argumentos nuevos, distintos y desconocidos, que no se realizan en el período de alegaciones, es decir, en el momento procesal oportuno, se encontraría impedida para proponer y practicar pruebas que, de un modo efectivo, desvirtuasen las citadas alegaciones.

Sobre la base de lo anterior, en ningún momento de los previstos legalmente para formular las alegaciones en la instancia, la parte demandada opuso el incumplimiento del comprador como causa que justificara su negativa a acometer la reparación y subsanación de las deficiencias de que adoleciera la edificación vendida pues únicamente aparece una referencia a la falta de otorgamiento de la escritura pública y falta de abono de cantidades pendientes cuando se describe lo actuado en el acto de conciliación celebrado el 20 de mayo de 2010, pero sin que en ningún momento se confiera a ese trámite el efecto pretendido ahora en la articulación del recurso de apelación. Así las cosas, de acoger la excepción opuesta por la demandada en el recurso de apelación se estaría conculcando el derecho de defensa de la demandante lo que resulta impropio desde un punto de vista jurídico.

CUARTO.- Las sentencias deben ser congruentes, nos dice el artículo 218 de la Ley de enjuiciamiento civil . Esta congruencia se cumple cuando hay correlación entre las pretensiones de las partes y el fallo, incluyendo las omisiones cometidas en la fundamentación de la sentencia si tienen trascendencia en el fallo. Cuando la sentencia omite un pronunciamiento o no resuelve sobre alguna pretensión u olvida algún aspecto del petitum [petición] o de la causa petendi [causa de pedir], adolece de incongruencia. Para que no concurra este vicio, la sentencia habrá de pronunciarse categóricamente sobre las pretensiones formuladas y sobre los distintos elementos que integran la causa petendi. El Tribunal Supremo señala (entre otras sentencias de 21 de julio de 2000 , 17 de diciembre de 2003 , 6 de mayo de 2004 , 31 de marzo de 2005 , 17 de enero de 2006 , 5 de abril de 2006 , 23 de mayo de 2006 y 18 de junio de 2006 ) que la incongruencia aparece cuando se concede más de lo pedido por el actor o menos de lo aceptado por el demandado; cuando no se resuelve sobre algunas de las pretensiones oportunamente deducida en el proceso; cuando se aprecian excepciones no opuestas por la parte demandada, salvo que resulten estimables de oficio; o cuando se altera por el Tribunal la causa petendi como fundamento jurídico - fáctico de las peticiones deducidas en el proceso, generando la consiguiente indefensión para la otra parte.

La sentencia de 12 de junio de 2007 señala que "el principio de congruencia no impone sino una racional adecuación del fallo de la sentencia a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan, pero no una literal concordancia, y, por ello, con respeto del debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada por los contendientes, se permite al órgano jurisdiccional el establecimiento de su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada, y de aquí, en atención al principio "iura novit curia", en relación el de "da mihi factum, dabo tibi ius", el Juzgador pueda aplicar normas distintas e, incluso, no invocadas por los litigantes, a los hechos establecidos por estos, como ha sido reconocido en reiterada doctrina jurisprudencial, pero, en ningún caso, la observancia de estos principios ha de entenderse de manera absolutamente libre e ilimitada, ya que siempre ha de estar condicionada al "componente fáctico esencial de la acción ejercitada", y se entienden por tal tanto los hechos alegados por las partes y que resulten probados, como la inalterabilidad de la "causa petendi", pues lo contrario entrañaría una vulneración del principio de contradicción y, por consiguiente, del derecho de defensa, y la dualidad del expresado condicionamiento, ha sido admitido asimismo por constante y uniforme doctrina de esta Sala, de general conocimiento".

No compartimos la apreciación efectuada por el recurrente sobre la incongruencia de la sentencia apelada por incluir en el fallo una referencia al informe pericial evacuado por el perito de designación judicial. La petición de la demanda se amparaba en el contenido del informe pericial elaborado por D. Genaro , que a su vez se apoyaba en el contenido del contrato de compraventa y anexo así como el proyecto de edificación y sus memorias de calidades y construcción. La prueba pericial propuesta por la demandada se refería igualmente a esos documentos como punto de contraste del cumplimiento de la demandada. En el informe elaborado por el perito D. Pelayo se parte igualmente de esos datos para determinar el grado de cumplimiento de la demandada de modo y manera que no puede sostenerse que la sentencia se haya apartado del origen de la litis, de la demanda, pues la referencia última en la que se apoya la totalidad de los informes presentados no es otra que el contrato de compraventa, su anexo y el proyecto con sus memorias, lo que determina que no puede sostenerse la pretendida incongruencia. A mayor abundamiento hemos de indicar que la recurrente en ningún momento refiere qué concreta partida de las acogidas por el informe del perito judicial se halle fuera del ámbito del informe elaborado por el Sr. Genaro lo que conlleva la desestimación de este motivo.

QUINTO.- Entrando en el análisis del último de los motivos del recurso que se refiere a la valoración de los distintos elementos de la construcción que a juicio de la recurrente no deben se r incluidos en las partidas a complementar o rectificar, debemos indicar que algunos de ellos se refieren a la acomodación de lo construido al contenido del contrato de compraventa y a la memoria del proyecto y en ese sentido, al margen de otras consideraciones, lo cierto es que se ha establecido un precio en consideración a unas calidades y condiciones de la edificación que no se han cumplido y esa circunstancia es ajena a que con las partidas realmente ejecutadas se siga cumpliendo la función de los elementos constructivos que particularmente se consideren. Así, se repite, al margen de la función que pueda tener en la edificación y en su estructura las placas de piedra de la fachada lo cierto es que lo pactado se concreta en una anchura de 12 mm y no de 10 mm como se ha construido, al igual que la sección de la bajante de aguas pluviales o la presencia de encachado de piedra bajo la solera de hormigón del sótano. En relación con esta última partida indicar que ninguno de los partes intervinientes ha afirmado su existencia limitándose el informe presentado por la demandada a indicar que la construcción realizada se encontraba en perfecto estado. Por todo lo anterior debe ser acogido el contenido de la sentencia al respecto. Si cabo modificar lo señalado en relación con la puerta de entrada pues las condiciones marcadas por el perito judicial, al que se remite la sentencia, sin distintas de las recogidas en el proyecto, tanto en relación con la madera a utilizar (sapelli o roble en un caso y haya en el otro) como el grosor de la puerta (35 mm por 50 mm) de tal modo que debe ser estimado el recurso en ese punto con ajuste de la obligación de la demandada al contenido de lo señalado en la memora y proyecto de edificación (sapelli y roble y 35 mm de anchura). Otro tanto puede señalarse respecto de la falta de realización del armario en el dormitorio nº 2 pues en el anexo del contrato se significa que estará condicionado a la colocación de la demandante de una chimenea, lo que aún no ha tenido lugar, de tal modo que debemos rechazar esa partida hasta tanto en cuanto no se lleve a cabo la chimenea y se determine la exacta ubicación del armario. Finalmente y en relación con el plato de ducha resulta incuestionable la inhabilidad del instalado pues por sus dimensiones resulta imposible poner la consiguiente mampara, de tal modo que deberá ajustarse a la buena técnica constructiva la colocación del plato de ducha y no empece tal afirmación el que ese accesoria hubiera sido elegido por la demandante pues las dimensiones a considerar son cuestión propia de la construcción.

SEXTO.- En cuanto al recurso planteado por la demandante ha de ser estimado pues claramente se aprecia en los planos de obra incorporados que la construcción adquirida por la demandante tiene en su parte posterior un trozo de terreno desde el que se producirían las filtraciones que sería propio del adquirente y, por consiguiente, la subsanación de los defectos advertidos no afectaría a tercera persona de donde resulta perfectamente atendible la pretensión articulada por la recurrente referente a la subsanación de los defectos advertidos en la impermeabilización del inmueble y en ese sentido debe ser rechazado el alegato ofrecido por la recurrida. En efecto, en la oposición al recurso anterior adujo que la solución pretendida no se acomodaba al sistema de impermeabilización acogido por el proyecto, sin embargo no estamos en este punto ante la necesidad de subsanar un defecto advertido en la edificación y ese defecto debe ser corregido en la forma que técnicamente ha sido fijada por el perito judicial, base de la sentencia, por ello ha de acogerse en sus justos términos la cuestión atinente a la impermeabilización del muro tal y como ha sido resuelta por el Sr. Pelayo -.

SEPTIMO.- No ha lugar a la imposición de las costas de los recursos planteados al haber sido acogidas las pretensiones contenidas en los mismos, al menos parcialmente el de la demandada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de enjuiciamiento civil .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada GRUPO INMOBILIARIO PIÑEIRAL, S.L, y se acoge en su integridad el interpuesto por la representación procesal de la parte demandante D. Bartolomé , contra la sentencia dictada el 30 de mayo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ourense en autos de Juicio Ordinario nº 605/10, rollo de sala 512/11, resolución que se revoca en el sentido de que las obligaciones de la demandada en relación con la obra litigiosa se acomodarán a lo señalado en los fundamentos jurídicos quinto y sexto de la presente resolución en relación con la puerta blindada de entrada, el armario a realizar en el dormitorio nº 2 de la obra y la impermeabilización del muro enterrado en el sótano y ello sin imponer el pago de las costas de la alzada a ninguno de los litigantes.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, en el plazo de veinte días siguientes al de su no tificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.