Sentencia Civil Nº 352/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 184/2012 de 21 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00352/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 184/12

Asunto: ORDINARIO 26/11

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 3 DE PONTEVEDRA CON SEDE EN VIGO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.352

En Pontevedra a veintiuno de junio de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 26/11, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 3 de Pontevedra con sede en Vigo, a los que ha correspondido el Rollo núm. 184/12, en los que aparece como parte apelante-demandante: UNION DE TELEVISIONES GALLEGAS SA (UTESA), representado por el Procurador D. PABLO ACOSTA PADIN, y asistido por el Letrado D. CARLOS DE LA SIERRA MARTÍNEZ, y como parte apelado-demandado: TELECIDADE SA (TELEVIGO), representado por el Procurador D. MANUEL RODRIGUEZ NIETO, y asistido por el Letrado D. ANA SOUTO DELIBES, sobre competencia desleal, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 3 de Pontevedra, con sede en Vigo, con fecha 12 diciembre 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que DESESTIMO la demanda interpuesta por el procurador Sr. Acosta en la representación acreditada, con expresa imposición al actor de las costas causadas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por UTESA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que ahora se recurre e impugna desestima la demanda en la que se ejercitan pretensiones fundadas en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, como son que se declare que la demandada ha realizado actos de competencia desleal en relación con los hechos expuestos en la demanda, así como acción de cesación, acción de remoción y de enriquecimiento injusto.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandante alegando tanto infracción de normas y garantías procesales, incongruencia omisiva o exsilentio , así como error en la valoración de la prueba e infracción del art. 15 LCD .

SEGUNDO.- La primera infracción que la parte apelante atribuye a la sentencia es de incongruencia omisiva. A fin de centrar debidamente la cuestión, debe tenerse en cuenta que el núcleo del objeto procesal se centra en la imputación que la parte apelante hace a la parte apelada de actuar en la ilegalidad, es decir, sin un título habilitante, en la emisión de televisión digital terrestre en una demarcación territorial concreta como es Vigo y su área de influencia, frente al derecho exclusivo y excluyente que la apelante dice ostentar para realizar tal emisión. Tal actuación ilegal ha supuesto para la demandada, según la parte apelante, un ahorro de los gastos necesarios para emitir en el marco de la legalidad, por lo que puede permitirse el lujo de negociar contratos de publicidad a precios que ya ni desafían toda competencia sino que la erradican. Señala la parte apelante en su demanda (pg y folio 28) que el mercado tiene reglas y por lo tanto solo los que las cumplen pueden emitir como concesionarios y por lo tanto sólo ellos pueden concluir contratos relativos a esta actividad televisiva.

Pues bien, la parte demandante y apelante, procedió a utilizar el cauce de ampliación de demanda a que se refiere el art. 401 LEC para introducir otros aspectos, entre ellos, a los que se refiere la sentencia en el fundamento jurídico segundo sobre que la demandada impone precios a unos clientes y prestaciones publicitarias gratuitas a otros, lo que supondría un supuesto de discriminación y dependencia económica del art. 16.1 LCD ; que la demandada vende publicidad a bajo coste, para descreditar la imagen de la apelante, incluible en el art. 17.2 LDC , así como que la demandada emite publicidad ilícita, y por ello desleal según el art. 18 LCD . La sentencia considera que estas tres últimas conductas no tienen como finalidad acumular nuevas acciones sino realizar una descripción alternativa -o cumulativa- de las conductas desleales sobre los mismos hechos narrados en la demanda, por lo que más bien lo que se propone implica una alteración de la demanda al modificarse la causa de pedir.

Considera la parte apelante que, en modo alguno, se modifica la causa de pedir sobre tal cuestión, pues sólo en la página nueve de su demanda se hace la única y más próxima referencia, tanto textual como ideal de una posible identificación de la posibilidad de emitir publicidad a bajo coste con la idea de ventaja competitiva significativa.

Sin embargo, además de no ser cierta dicha apreciación por cuanto como ya se avanzaba también existe una clara referencia a tal cuestión en las pgs 27 y 28 de la demanda cuando además se pretende realizar una conclusión en la aplicación del derecho a los hechos objeto de la demanda, es cierto que a pesar de hacerse mención en escasas páginas de la extensa demanda a la publicidad, no obstante late en toda la demanda el aprovechamiento de la publicidad como medio de obtención de ingresos, como se evidencia del suplico de la demanda cuando se refiere a la pretensión de declaración de un enriquecimiento injusto pues interesa la condena a la restitución de la ventaja patrimonial derivada de los contratos de publicidad celebrados para la mencionada demarcación. Y de igual modo cuando, también en el suplico de la demanda se pretende indemnización de daños cuando se obtengan los documentos que se instan sean requeridos en un segundo OTRO SI, lo primero que se interesa son los contratos publicitarios de la demandada vigentes desde el 27 marzo 2008.

En consecuencia, con la que se dice ampliación de la demanda, sobre estas cuestiones, no se ejercita una nueva acción, que es la finalidad de este acto según el art. 401 LEC , o bien dirigir las ya ejercitadas contra nuevos demandados. Reflejo de ello es también el defecto señalado en la sentencia y que también combate la parte apelante en orden a que no tiene reflejo alguno en el suplico pues en este se limita a solicitar que, junto los 7 pedimentos de la demanda, añade otros dos que no tienen relación directa con esta cuestión relativa a la publicidad.

Además la parte apelante al alegar que no existe modificación alguna de la causa de pedir, que lo que en realidad existe es una incongruencia omisiva o exsilentium y arbitrariedad del juzgador al no referirse a otras circunstancias consignadas en la demanda como la audiencia elevada de la demandada y que está en estrecha relación con otro hecho importante, el de la migración de canal y nueva antenización y resintonización, que tuvo que realizar la demandante y apelante para cumplir con la legalidad.

Con carácter general respecto del principio de congruencia señala la STS 20 mayo 2009 que:

La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de diciembre de 1985 ). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia. ( Sentencias de 3 de diciembre de 1991 , 15 de diciembre de 1992 , 16 y 22 de marzo de 1993 , 23 y 22 de julio de 1994 )» - Sentencia de 21 de mayo de 2008 , que a su vez cita la de 27 de marzo de 2003 -. Se ha de insistir que la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo de la sentencia, no respecto de sus argumentos - Sentencias de 2 de marzo de 2000 , 10 de abril de 2002 , 11 de marzo de 2003 , y 19 de junio de 2007 -, y que, como recuerda la Sentencia de 30 de enero de 2007 , esta relación no debe ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial.

No se da en el presente caso por la falta de alusión expresa a dos hechos que la parte apelante considera relevantes, pues la sentencia da respuesta clara y expresa a la pretensión en sentido amplio, de ahí la dificultad de incongruencia de una sentencia desestimatoria.

Pero es más, de entender la parte verdaderamente que estamos ante un supuesto de incongruencia omisiva, no puede hacer valer este defecto en sede de apelación sin haber, previamente, intentado su corrección por la vía del complemento de sentencia a que se refiere el art. 215 LEC , en una adecuada interpretación del art. 456 LEC .

Como hemos señalado en anteriores resoluciones de esta sección, no se trata, como regla, de postular por primera vez ante en órgano «ad quem» la subsanación de las faltas que se hubieren cometido en la primera instancia, sino de reproducir en la segunda las reclamaciones efectuadas en aquélla y que fueran desestimadas.

Y no puede sostenerse tras la LEC 1/2000 que siempre que la falta procesal afecte a la resolución definitiva del proceso, se carece de trámite idóneo anterior al propio escrito de preparación para poner de manifiesto la falta.

Nótese que si bien se suspendió la vigencia del art. 214 LEC --entre otros-- no aconteció lo mismo con el 215 LEC, que entró en vigor el 8 de enero de 2001, y de acuerdo con el apdo. 2 de este precepto: «... 2. Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla. ..».

La falta de reclamación expresa e inmediata cuando exista trámite para ello --ora en la forma indicada, ora mediante recurso de reposición o, en relación con determinadas actuaciones orales, la protesta o reserva--, impide que prospere la queja efectuada en la segunda instancia.

La reclamación debe, pues, «... pedirse en el primer trámite procesal en que podía hacerse, inmediatamente después de cometida la infracción o de que se tuviese conocimiento de ella por los interesados, porque el necesario enlace de unas diligencias judiciales con otras requiere que se subsanen inmediatamente, careciendo de eficacia la tardía alegación de infracciones en el procedimiento si fueron consentidas en algún momento en que pudo recurrirse, pues en este punto es preciso constante oposición y protesta ( SS. 14 de mayo de 1968 EDJ 1968/384 y 3 de abril de 1987). ..» (S.T.S., Sala Primera, de 7 de mayo de 1991). A su vez, la omisión de esta denuncia o de la petición de subsanación en la segunda instancia apareja la imposibilidad de interponer posteriormente el recurso extraordinario por infracción procesal (art. 469, apdo. 2).

Debiendo tenerse en cuenta que ha desaparecido del catálogo del 240, en el incidente extraordinario de nulidad de actuaciones "la incongruencia del fallo" (y del artículo 228 de la LEC con idéntica redacción), y por ello, la incongruencia tiene su propio tratamiento procesal; en concreto, la incongruencia omisiva ha de ser denunciada previamente al recurso de apelación ( artículo 459 ) a través del remedio procesal articulado en el artículo 215 de la LEC , cuando se trate de una, omisión manifiesta de pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso.

En el presente caso, de acuerdo con lo razonado, no es admisible, sin haber agotado previamente la vía prevista en el art. 215.2 LEC , denunciar directamente y «ex novo» en el recurso de apelación la omisión de pronunciamiento respecto de pretensiones deducidas o la falta de resolución de los puntos litigiosos concretos. En este sentido pueden citarse las SSAP Madrid, sección 10ª, de 2 y 26 enero 2006 , y 11 junio 2007 , la SAP Las Palmas, sección 3ª, de 14 abril 2005 o las SSAP Málaga, sección 4ª, de 22 y 28 diciembre de 2004 .

En esta línea ya nos hemos pronunciado con anterioridad en nuestra sentencia de 24 noviembre 2011 en la que se recoge la ya reiterada jurisprudencia del TS , así SSTS 16 diciembre 2008 , 5 noviembre 2010 o 22 diciembre 2010 , pero más concretamente, referida al recurso de apelación, interpretando el art. 456 LEC , la de 28 junio 2010.

La omisión de este trámite preceptivo y previo da lugar, pues, por sí solo a la desestimación de dicho motivo.

TERCERO.- Entrando en lo que puede considerarse ya como cuestiones de fondo, la parte apelante alega infracción del art. 15 LCD , además de error en la valoración de la prueba. Respecto de la vulneración del art. 15 LCD empieza la parte apelante señalando que de las dos infracciones contempladas en el art. 15 LCD , la conducta anticompetitiva de la parte demandada es susceptible de incurrir en las dos, pero el juzgador únicamente se refiere a la recogida en el apartado primero sobre infracción de leyes.

Es cierto que en la sentencia se hace referencia únicamente al acto desleal tipificado en el apartado primero del art. 15 LCD . Pero no es menos cierto que la demanda se refiere únicamente a dicho apartado, y no al segundo, contemplándose en cada uno de los párrafos del art. 15 actos desleales diferentes. El art. 15 LCD en sus dos primeros apartados establece:

1. Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa.

2. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial .

La LCD establece una serie de tipos de ilícitos concurrenciales, de interpretación estricta. En su Preámbulo advierte que " De acuerdo con la finalidad de la Ley, que en definitiva se cifra en el mantenimiento de mercados altamente transparentes y competitivos, la redacción de los preceptos... ha estado presidida por la permanente preocupación de evitar qué prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales. En este sentido, se ha tratado de hacer tipificaciones muy restrictivas, que en algunas ocasiones, más que dirigirse a incriminar una determinada práctica, tienden a liberalizarla o por lo menos a zanjar posibles dudas acerca de su deslealtad ". Debe, pues, la parte que imputa tal infracción encuadrar la conducta en alguno de sus tipos y acreditar que concurren todos y cada uno de los requisitos que cada uno de los tipos exigen.

Y la sentencia debe resolver sobre el concreto tipo alegado, no respecto de otros que tienen un soporte fáctico y jurídico diverso, a fin de ser congruente con las pretensiones de las partes.

Lo que no cabe es introducir ahora en sede de apelación una cuestión nueva como es el análisis del art. 15.2 LCD , cuando el supuesto invocado en la demanda fue el contemplado en el art. 15.1 LCD .

Con carácter general, el Tribunal Supremo ha sido claro en orden a la debida tipificación de los actos desleales, especialmente en relación con la cláusula general del antiguo art. 5 y ahora art. 4, después de la reforma del año 2009. Así SSTS 29 y 21 febrero 2012 . Y en esa misma línea la sentencia dictada por esta misma Audiencia el 23 octubre 2008 . Pero también, con carácter general, respecto de las diversas infracciones que en materia de competencia desleal se tipifican en los arts. 6 a 17 (ahora 5 a 18) LCD , como la STS de 16 diciembre 2011 , según la cual:

Cada uno de los ilícitos concurrenciales de la Ley de Competencia Desleal tiene sustantividad propia y autonomía y da lugar a una modalidad de acción, la cual debe configurarse -identificarse e individualizarse- de forma precisa y concreta. La delimitación fáctica y jurídica de cada uno de los supuestos que permiten la incardinación de los tipos legales, general o específicos, de ilícito concurrencial corresponde a quien demanda, sin que le sea dable hacer una relación de hechos históricos, para a continuación diferir al Tribunal la selección del tipo que estima adecuado al caso (S. 22 de noviembre de 2010). Ello no forma parte de la función jurisdiccional, ni se compagina con el principio de rogación, ni en definitiva lo permite la defensa de la otra parte, la cuál, ante tal remisión genérica, se vería forzada a razonar el rechazo, para el caso, de todos y cada uno de los tipos legales, incluso el de cierre recogido en el art. 5 LCD . La elección de una u otra acción, o de varias acumuladas, corresponde a la parte interesada, la que tiene la carga procesal -imperativo del propio interés- de expresar con claridad, y no de forma farragosa y confusa (como se le imputa en el supuesto de autos) la concurrencia de los requisitos del ilícito correspondiente ......

Justificada la necesidad de concretar el ilícito concurrencial en cada uno de los tipos contemplados en la Ley de competencia desleal, y siendo diferentes los regulados en cada uno de los párrafos del art. 15 LCD , su introducción ex novo en esta alzada no está permitido. Así lo hemos señalado de forma reiterada y constante. Por todas nuestra sentencia de 15 abril 2010 en la que señalamos que:

Es de recordar la doctrina jurisprudencial que niega la admisibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por ésta sentencias 15 abril 1991 , 14 octubre 1991 , 28 enero 1995 ó 28 noviembre 1995 ), implicando lo contrario infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho( sentencias 3 abril 1993 , que cita las de 5 diciembre 1991 , 20 diciembre 199 , 18 junio 1990 , 20 noviembre 1990 e igualmente sentencia 25 febrero 1995), tal y como apuntó igualmente la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 septiembre 1992 , que razonó que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa, en análogo sentido sentencias 7 mayo 1993 , 2 julio 1993 , 29 noviembre 1993 , 11 abril 1994 , 19 abril 1994 , 22 mayo 1994 , 4 junio 1994 , 20 septiembre 1994 , 6 octubre 1994 , 15 marzo 1997 , 22 marzo 1997 y 15 febrero 1999 , que glosa las de 30 noviembre 1998 , 15 junio 1998 , 8 junio 1998 , 12 mayo 1998 y 11 noviembre 1997 , igualmente sentencias 12 marzo 2001 , 15 marzo 2001 , 17 mayo 2001 , que cita, entre otras, la de 20 enero 2001 , resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación pero igualmente aplicables a la apelación

Finalmente la afirmación de que las cuestiones nuevas chocan además contra los principios de audiencia bilateral y congruencia, se recoge, entre otras muchas, en las sentencias 19 diciembre 1997 , 19 junio y 31 octubre 1998 , 1 y 31 diciembre 1999 , 2 y 9 febrero , 23 mayo y 31 julio 2000 .

Tal doctrina ha tenido reflejo normativo en elart. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil("en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia..."). Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes .

CUARTO.- El siguiente motivo de apelación se centra en una errónea valoración de la prueba. Considera la parte que el juez a quo no acierta en su valoración cuando considera que la prueba practicada es insuficiente para valorar que existe una ventaja competitiva significativa a favor de la demandada, en orden al cumplimiento del tipo del art. 15.1 LCD .

Por lo tanto se trata de determinar si se han acreditado todos y cada uno de los presupuestos para la aplicación de la norma, es decir, que exista una infracción de leyes; que el infractor obtenga una ventaja competitiva en virtud de la infracción; que esa ventaja sea significativa y que el infractor se prevalga en el mercado de esa ventaja significativa.

Dice la STS 7 marzo 2012 , a propósito del art. 15 LCD que:

Pero, así como el del apartado 2 se caracteriza por el contenido de la norma, que ha de regular la actividad concurrencial, sin exigir más que la propia infracción, por cuanto la alteración de la "par condicio concurrentium" es una consecuencia de ella, el del apartado 1 prescinde de tal exigencia y, a cambio, reclama que, como efecto de la violación, el infractor obtenga una ventaja competitiva de cierta importancia y se prevalga de la misma.

Sin embargo, la finalidad del precepto contenido en el apartado 1 del artículo 15 no es añadir una sanción a las previstas en las normas vulneradas ni garantizar, así, el cumplimiento del ordenamiento jurídico por todos los participantes en el mercado, sino que, para salvaguardar el principio de libertad de competencia impidiendo que pueda resultar falseado por prácticas desleales, persigue evitar que la infracción se emplee como medio para lograr una ventaja competitiva .

En la misma línea y si cabe con mayor claridad, la STS de 24 junio 2005 establece respecto del mismo precepto:

Ahora bien la mera infracción normativa no constituye por sí sola conducta desleal, ya que se exige que la ventaja competitiva represente efectiva ventaja significativa y al utilizar el artículo el término "prevalerse", se está refiriendo a que ha de tratarse de ventaja real y no potencial, debiendo de darse el necesario nexo causal entre la infracción y la ventaja alcanzada.

El denunciante en estos casos ha de demostrar además de la infracción de las leyes, que el infractor ha obtenido la ventaja efectiva que le permite una mejor posición competitiva en el mercado, ya que la ventaja concurrencial (significativa) no se presume ni automáticamente se produce por el hecho de infringir las leyes, lo que, de suyo, no reviste carácter desleal ........

.... La deslealtad se integra cuando el infractor obtiene provecho efectivo del ahorro de costes que por razones legales ha de satisfacer y a efectos de diferenciarse y hacer frente de esta manera y con ventaja a la competencia, presentándose significativa cuando se produce desviación acreditada de la clientela de los competidores a su favor con tal práctica que la Ley sanciona ......

La sentencia parte de la existencia de una infracción de ley en el sentido del art. 15.1 LCD . Sin embargo desestima la demanda al considerar que no se ha acreditado que, a pesar de dicha infracción legal, el carácter significativo de la ventaja competitiva que se adquiere mediante la infracción de la ley, así como el prevalimiento de la infracción para obtener dicha ventaja.

La parte apelante, ya centrada en el art. 15.1 LCD , alega error en la valoración de la prueba considerando que el juzgador contraviene las reglas de la sana crítica y los criterios más básicos de la jurisprudencia, valorando los hechos de forma aislada, y ello con referencia sólo a uno de esos hechos, el relativo a los precios por debajo de las condiciones de mercado, y dejando de valorar otras pruebas como el interrogatorio de parte en orden a la mención de la migración de canal o la nula mención a las audiencias consignadas en el doc. 5 de la demanda, o llegar a considerar circunstancias relevantes, inversiones no probadas por la demandada.

Sin embargo, tales alegaciones no evidencian error valorativo en orden a lo que debe ser objeto de prueba por cuanto, correspondiendo esta prueba a la parte apelante, la misma debe versar sobre la ventaja competitiva y su relevancia, así como el prevalimiento de la infracción legal en orden a obtener la ventaja competitiva. A tal fin, los hechos citados por la parte apelante relativos a la migración de canal o niveles de audiencia, nada añaden a los hechos normativos necesitados de prueba. La parte demandante debe acreditar, y no resulta así, que el hecho de emitir la demandada sin habilitación legal y, por lo tanto, sin tener que realizar los desembolsos encaminados a conseguir aquella, crea una ventaja competitiva que, además, es significativa, y se prevale de la misma.

No debe olvidarse que las dos partes emitieron durante años sin mayor problema en una situación de vacío legal o, al menos, de inseguridad jurídica. Una vez que se pone coto a tal situación, la parte demandada, al igual que la demandante, concurre al concurso convocado por la Administración competente para obtener la habilitación legal, lo que no ha conseguido, en principio, por motivos formales (por no figurar el anexo V dentro el sobre 2), al ser excluida del concurso público relativo a la televisión digital de cobertura local en el año 2006. No consigue tal habilitación legal, pero sigue emitiendo. Lo que no se ha acreditado es que, en el ámbito local determinado, la demandada se prevalga de tal falta de habilitación legal para ahorrarse unos costes que la sitúe en una situación de ventaja competitiva significativa.

Cuando se centra ya en este punto la parte apelante, critica la falta de prueba que se le atribuye sobre los extremos relevantes, es decir, sobre las tarifas de publicidad, como si el juzgador a quo no tuviera en cuenta todos los documentos aportados al proceso, incluso por la parte demandada, de ahí sus ulteriores referencias jurisprudenciales a la teoría de la adquisición procesal de la prueba. Sin embargo no es correcto. La sentencia hace referencia a los documentos (7 aportado con la demanda y 57 y 58 aportados con la contestación) relativo a tarifas publicitarias tanto de una como de otra parte. Y si bien es cierto que hace alusión a una prueba prácticamente imposible por cuanto no podrán aportarse comparaciones con otros operadores que en realidad no existen en el mercado como reconoce la parte demandada, sin embargo el juzgador si tiene en cuenta las tarifas de ambas partes y de su comparación no puede decirse que son más bajas por la parte demandada, y menos que tal posibilidad deriva de los costes que se ahorra al no tener que soportar los gastos que conlleva la obtención de la habilitación legal para emitir. De hecho, en vía de recurso, la propia parte apelante viene a reconocer la realidad de las cifras, sin embargo pretende que se le de una visión diferente, por supuesto teñida por la convicción de parte, recriminando al juez de instancia que no se incline por lo obvio, es decir, que sus tarifas de publicidad se rebajan, siendo notablemente inferiores a lo ordinario en un mercado, dada la situación económica agónica de la apelante, para poder hacer frente a las tarifas de la demandada, la cual, ante el ahorro de costes por su ilegalidad, puede ofrecer tarifas más reducidas para emitir publicidad.

Ello enlaza con la prueba sobre la ventaja competitiva y su significación, momento en que, a pesar de haber sido negado en algunos pasajes, es el núcleo de la pretensión de la parte apelante, y es que la retransmisión ilegal le permite a la demandada ahorrar unos costes que, a su vez, le permite ofrecer una publicidad a precios o tarifas más ventajosas, siendo precisamente la publicidad la forma que tienen de financiarse las televisiones privadas.

Pero más allá de las deducciones que cada cual pueda hacer sobre el particular, es lo cierto que no existe en autos una prueba que elimine la incertidumbre sobre los hechos afirmados. Ni existe prueba sobre que los costes de obtener la habilitación legal y emitir dentro de la legalidad sean tal relevantes como para considerar que quien se los ahorra obtiene una ventaja significativa, ni que tal situación haya sido buscada para prevalerse de la misma. Por el contrario, existen otros elementos que ahondan en la incertidumbre cuando, como señala la sentencia, la situación de ilegalidad también implica efectos negativos como la imposibilidad de recibir cualquier tipo de ayuda pública. Además, nada dice la apelante de la situación de pérdidas que venía generando desde el año 2002 (según interrogatorio de su representante legal), por lo que difícilmente puede imputar su mala situación económica a hechos ocurridos años después.

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación debe conllevar la imposición de las costas causadas en esta alzada respecto del mismo a la parte apelante ( art. 398.1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de UTEGA, UNION DE TELEVISIONES GALLEGAS S.A. contra la sentencia dictada el 12 diciembre 2011 por el Juzgado de lo Mercantil 3 de Pontevedra, con sede en Vigo, en el juicio ordinario nº 26/2011, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.