Sentencia Civil Nº 352/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 116/2013 de 24 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 116/13

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2013-0000664

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000116/2013-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 001085/2011

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE

Apelante/s: Luis Angel

Procurador/es: ICIAR ZAMORA HERNAIZ

Letrado/s: CATALINA ALCAZAR SOTO

Apelado/s: Mariola

Procurador/es : JOSE LUIS VIDAL FONT

Letrado/s: JUAN JIMENEZ SALINAS

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a veinticuatro de septiembre de dos mil trece

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000352/2013

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Luis Angel , representada por la Procuradora Sra. ZAMORA HERNAIZ, ICIAR y asistida por la Lda. Sra. ALCAZAR SOTO, CATALINA, frente a la parte apelada Dª. Mariola , representada por el Procurador Sr. VIDAL FONT, JOSE LUIS y asistida por el Ldo. Sr. JIMENEZ SALINAS, JUAN, y Mº FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 001085/2011 se dictó en fecha 25-04-12 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que ESTIMANDO en parte la demanda, debo declarar y declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído en fecha 17 de agosto de 2002, entre las partes, D. Luis Angel y DÑA. Mariola , con los efectos legales inherentes a dicha declaración, decretando los siguientes:

1º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º.- Los hijos menores de ambas partes, ELENA y DIEGO, sometidos a la patria potestad de ambos progenitores, quedarán en régimen de convivencia individual con la madre, debiendo cada progenitor mantener informado al contrario sobre la evolución escolar, social y sanitaria de los hijos, siempre que el progentior no la pueda obtener por sí mismo, estando obligados los profesionales que se ocupan de los menores a suministar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre sus hijos, por ser ambos titulares de la patria potestad. Asimismo, se deberá de recabar el consentimiento del otro progenitor (que se entenderá otorgado si no mostrara su oposición en los 10 días naturales siguientes a su notificación fehaciente) o contar con autorización judicial previa para los cambios de residencia que, por la distancia, impidan o dificulten el régimen de visitas, para los cambios de colegio, orientación educativa, religiosa o laica, tratamientos médicos trascendentes, sobre todo de cirugía estética, psiquiátricos o psicológicos y en general, cualquier alteración que afecte de manera importante a la vida de los menores.

3º.- Se establece como régimen de relación y comunicación con el progenitor con el que no conviven los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas, así como dos tardes intersemanales, que en defecto de acuerdo serán los martes y jueves, desde la salida del colegio a las 20:00 horas y los siguientes periodos vacacionales:

Vacaciones de verano.- Los años pares: desde el último día lectivo anterior a las vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de junio a las 20:00 horas, con la madre, desde dicha hora hasta el 15 de julio a las 20:00 horas, con el padre, desde dicho momento al 31 de julio a las 20:00 horas con la madre, desde entonces al 15 de agosto a las 20:00 horas con el padre, pasando a estar con la madre hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas y finalmente con el padre desde entonces hasta el día anterior al comienzo del curso escolar a las 20:00 horas. Los años impares se invertirá el orden.

Navidad.- Años pares: del último día lectivo anterior a dichas vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de Diciembre a las 20:00 horas con la madre; desde entonces hasta el último día vacacional de navidades, a las 20:00 horas con el padre. Los años impares al contrario.

Semana Santa.- Años Pares: desde el último día lectivo anterior a las vacaciones, a las 20:00 horas a Lunes de Pascua a las 20:00 horas con la madre, desde dicho momento al Domingo siguiente a las 20:00 horas con el padre. Los años impares a la inversa.

Si las vacaciones escolares fueren distintas se distribuirán igualmente por mitad entre ambos progenitores en el sentido alterno indicado.

Los periodos vacacionales interrumpirán el régimen ordinario de visitas de fines de semana e intersemanales, correspondiendo el primer fin de semana posterior al periodo vacacional a aquel de los progenitores que no haya tenido a los menores durante el último periodo vacacional.

Los puentes escolares se entenderán unidos al fin de semana más cercano y los festivos intersemanales no constitutivos de puentes se distribuirán de manera alterna entre los progenitores. En ambos casos los menores serán recogidos a las 10:00 horas del primer día no lectivo y serán devueltas a las 20:00 horas del último día festivo.

En cuanto a los días especiales, con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo con el régimen de visitas anteriormente expuesto, el día del Padre, el Día de la Madre y el cumpleaños de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 (desde la salida del colegio, si es día lectivo) a las 20:00 horas.

El progenitor que los tenga, deberá de entregar al contrario, junto con los menores, la ropa y documentación relativa a los mismos que pudieran necesitar durante la estancia, como DNI, pasaporte, Tarjeta Sanitaria, etc., así como la medicación que, en su caso, precise, con la correspondiente prescripción médica e instrucciones para su correcta administración.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica, postal o telemática de los menores con el progenitor que no los tenga en su compañía, debiendo éste reseptar, en todo caso los horarios de descanso y estudio de los menores.

Las entregas y recogidas se realizarán por el propio progenitor o por tercera persona autorizada por el mismo.

4º.- Se señala la cantidad de TRESCIENTOS (300) EUROS mensuales como contribución del padre a los gastos de atención de ambos hijos, cantidad que abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre y quedará sometida a actualización anual conforme a las variaciones del IPC, debiéndose abonar por mitad los gastos extraordinarios de los menores, entre los que se entenderán incluidos los gastos necesarios de educación y formación no cubiertos por el sistema educativo y los de salud no cubiertos por la Seguridad social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar afiliados los hijos e hijas menores. En lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas como refuerzo por el colegio o por prescripción o consejo médico o psicológico, solo se deberán de asumir al 50% las que se realicen por común acuerdo entre los progenitores, siendo en caso contrario asumido su pago por aquél que haya decidido la realización de dicha actividad. En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán de ser consentidos por ambos progenitores, entendiéndose que el contrario consiente en la realización del gasto cuando, notificada la intención de realizar el mismo y su importe, con los documentos correspondientes, por cualquier medio fehaciente, dejare transcurrir el plazo de diez días sin mostrar oposición al mismo. En caso de discrepancia entre las partes sobre la procedencia del gasto, deberá de someterse a decisión judicial, debiendo de contar con consentimiento previo o autorización judicial proporcionada a la capacidad económica de la familia, para que deban ser sufragados por mitad, los cursos en el extranjero o en otra localidad distinta a la del domicilio del hijo o el coste de universidades privadas. Solo los de caráctar urgente y necesario se podrán realizar sin previo consentimiento o autorización judicial.

5º.- Se atribuye el uso y disfruta de la vivienda y ajuar familiar sita en Alicante, CALLE000 número NUM000 NUM001 al demandante, debiendo de compensar a la demandada, por privación de uso, en la cantidad de 300 euros, hasta que se proceda a su venta o liquidación.

6º.- Ambas partes abonarán por mitad los préstamos, hipotecarios y personales, de carácter ganancial, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

7º.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Luis Angel , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000116/2013 señalándose para votación y fallo el día 23-09-13.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de divorcio pronunciada en la instancia atribuyó a la madre la convivencia individual con los dos hijos del matrimonio, fijando un amplio régimen de visitas a favor del padre. Estableció a su cargo una pensión alimenticia de 300 € mensuales. Otorgó a aquel el uso del domicilio familiar, con obligación de compensar a la demandada, por la privación del mismo, mediante una cantidad mensual de 300 €; y por último impuso a ambos litigantes la obligación de contribuir por mitad al pago de los gastos extraordinarios de los menores, así como al de los préstamos personales e hipotecarios de carácter ganancial hasta la liquidación de dicha sociedad.

SEGUNDO.- Recurre el actor el fallo de instancia en lo relativo al régimen de convivencia individual establecido a favor de la madre, reclamando su sustitución por el de convivencia compartida en semanas alternas, sin fijar cantidad alguna en concepto de alimentos; pretensión que no puede ser aceptada por la Sala, toda vez que la decisión judicial de encomendar a la madre la convivencia individual con los dos hijos del matrimonio responde, por un lado, a la situación de hecho constatada en autos, demostrativa de la imposibilidad del padre de hacerse cargo de la atención de los menores en debida forma, habida cuenta del horario laboral que le impone su trabajo en la empresa INUSA, lo que le obligó a encomendar a la madre esa tarea; y, por otro lado, a las conclusiones del informe socio-laboral emitido al efecto, donde se ha podido determinar que la custodia materna es en estos momentos la mejor opción para garantizar la estabilidad y desarrollo de los menores.

Con relación a la compensación económica de 300 € mensuales, que debe abonar a la esposa por la privación del uso y disposición de la vivienda familiar, sí resulta atendible la petición del recurrente de reducirla, habida cuenta de que aquella decidió abandonar el domicilio conyugal para irse a residir en la que venía ocupando su nueva pareja, haciéndose cargo el recurrente de la totalidad de los dos préstamos hipotecarios existentes sobre la misma; e interesando que, teniendo en cuenta su limitada capacidad económica y los alimentos que viene obligado a satisfacer, dicha compensación se fije en el 50% de dichos préstamos, equivalente en este caso a unos 205 € mensuales; cantidad esta que, en definitiva, resulta más acorde con las circunstancias expuestas.

En este sentido, por tanto, procede acoger el recurso del demandante y revocar el fallo de instancia en dicho particular, confirmando en lo demás aquel; todo ello sin hacer declaración expresa sobre las costas de la presente alzada, según dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Zamora Hernaiz, en nombre y representación de D. Luis Angel , contra la Sentencia de fecha 25-04-2012 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Alicante , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo; debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución, fijando en 205 € mensuales la compensación económica que debe abonar el actor a la demandada por la privación del uso y disposición de la vivienda familiar; confirmando en lo demás la resolución judicial de instancia, sin hacer declaración expresa sobre las costas de esta alzada.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.