Sentencia Civil Nº 352/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 156/2012 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00352/2013

SENTENCIANº 352

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE:Dª. ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE:DIVORCIO. PENSION COMPENSATORIA

LUGAR:BURGOS

FECHA:TREINTA DE DICIEMBRE DE DOS MIL TRECE

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos, constituida por los En el Rollo de Apelación número 156 de 2012, dimanante de Juicio de Medidas Provisionales nº 454/2011, sobre Divorcio, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de Enero de 2012 , siendo parte, como demandante- apelante 1º.- Dª. Sonsoles , representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. Lucía Ruiz Antolín y defendida por el Letrado D. Carlos Real Chicote y de otra parte como demandado-apelante 2º D. Jaime , defendido en este Tribunal por el Procurador D. Jesús Prieto Casado y defendido por la Letrada Dª. María Carmen Rodríguez Cuesta.

Antecedentes

PRIMERO:Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª. Lucía Ruíz Antolín en nombre y representación de Dª. Sonsoles contra D. Jaime debo acordar y acuerdo: 1.- La disolución por divorcio del matrimonio formado por Dª. Sonsoles Y D. Jaime con todos los efectos legales inherentes.- 2.- La atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Burgos, al hijo del matrimonio, Samuel , y a su madre, Dª. Sonsoles .- 3.- El Sr. Jaime pagará en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo Samuel la cantidad de 3.000 euros mensuales, pagaderos en doce mensualidades en los cinco primeros días del mes en la cuenta corriente que el hijo fije y que se actualizará cada año según las variaciones del IPC publicado por el INE u organismo oficial que lo sustituya.- No se hace imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO:Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª. Sonsoles y por la representación procesal de D. Jaime , se interpuso contra la misma recurso de apelación, recursos que fueron tramitados con arreglo a derecho.

TERCERO:Por Auto de fecha 10 de Septiembre de 2012 se admitió la práctica de la prueba documental y testifical pericial propuesta por Dª. Sonsoles ; y la prueba documental propuesta por D. Jaime , celebrándose la vista día 14 de Febrero de 2013 con asistencia de los Procuradores y los Letrados de las partes, quienes, practicadas las pruebas, informaron en apoyo de sus pretensiones.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora Dª. Sonsoles formula demanda de divorcio frente a D. Jaime solicitando, además de la disolución del matrimonio, con una pensión alimenticia de 3.000 € mensuales para el hijo Samuel , una pensión compensatoria de 6.000 € mensuales para la Sra. Sonsoles y la atribución del uso de la vivienda familiar al hijo y al progenitor que con el que conviva.

La Sentencia de Primera Instancia declara el divorcio solicitado, establece una pensión de alimentos de 3.000 € mensuales para el hijo Samuel a cargo del padre D. Jaime , y atribuye el uso de la vivienda familiar de la C/ DIRECCION000 al hijo del matrimonio Samuel y a la madre Dª. Sonsoles , denegando el establecimiento de pensión compensatoria solicitada.

Formulan recurso de apelación las dos partes litigantes la actora Sra. Sonsoles solicita se establezcan a su favor y a cargo del Sr. Jaime una pensión compensatoria de 6.000 € mensuales.

El demandado Sr. Jaime solicita se fije la pensión de alimentos a favor del hijo Samuel en la cantidad de 1.172 € mensuales, y que se atribuya el uso de la vivienda familiar al hijo Samuel y al progenitor que con él conviva D. Jaime hasta que Samuel alcance la independencia económica.

SEGUNDO.-Pensión compensatoria.

El Tribunal Supremo tras analizar la naturaleza o carácter de la pensión compensatoria, llega a las conclusiones que se exponen en la Sentencia de fecha 22 de Junio de 2011 :

-El art. 97 CC según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 (RC núm. 1369/2004 )- pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

- Según aclara la citada jurisprudencia, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo.. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

- En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

Como se indica en la misma Sentencia '..., no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la que la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir a este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial'.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Diciembre de 2012 se dice: 'Como el desequilibrio que constituye presupuesto para su reconocimiento y que tales factores contribuyen a apreciar, ha de entenderse como un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.

Esta configuración legal y jurisprudencial de la pensión compensatoria obliga, por tanto, a que se tome en cuenta lo ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, como se establece en el referido precepto, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, su situación anterior al matrimonio y las posibilidades reales que tienen de trabajar y atender por sí mismos sus necesidades, si bien no excluye el reconocimiento del derecho, siquiera por un plazo determinado, en supuestos en que ambos cónyuges trabajan y obtienen ingresos o, en los casos en que su edad, salud y cualificación profesional permiten presumir que se encuentran en disposición de tener esa independencia económica, pues lo que se compensa, como ha quedado dicho, es el sacrificio o pérdida que para el cónyuge más desfavorecido derivó de esa mayor dedicación a la familia, en cuanto conste probado que esa dedicación le impidió acceder a legítimas expectativas o derechos económicos que podría haber obtenido por su formación. Es decir, la mera independencia económica de los esposos no descarta la existencia de una situación de desequilibrio si los ingresos de uno y otro son absolutamente dispares y dicha disparidad es consecuencia de aquella pérdida y no de una diferente cualificación o experiencia profesional'.

En esta Sentencia se deja claro que la simple desigualdad económica cuando no es consecuencia de la mayor dedicación a la familia de uno de los esposos, no determina un automático derecho de compensación por vía del art. 97 del Código Civil , ya que el principio de dignidad contenido en el art. 10 de la Constitución Española debe servir de argumento para justificar la independencia de los cónyuges una vez extinguido el matrimonio, a salvo los casos previstos en el art. 97 del Código Civil .

El desequilibrio económico que debe compensarse es solo el que tiene su origen en la mayor dedicación de un cónyuge a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional; en modo alguno aquel que tiene su origen en otros factores como pueden ser la diferente aptitud y formación o cualificación profesionales de cada miembro de la pareja, al margen de aquella ( SSTS de 3 de octubre de 2008 , 27 de Junio de 2011 , 10 de Enero de 2012 , y 23 de Enero de 2012 ).

Y ello es así porque la finalidad legitima de la pensión compensatoria no es la de equiparar patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.

En la STS de 17 de Mayo de 2013 , y también en la de 16 de Julio de 2013 se dice: ' El artículo 97 del Código Civil exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 de Enero . La pensión compensatoria - declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá de tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujeto los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Mayo de 2013 se señala que 'Una de las circunstancias a tener en cuenta es el caudal y medios económicos y necesidades de cada uno de los cónyuges (...)',si bien añade, '(...) La cuantía del patrimonio no es determinante por si sola para justificar un eventual derecho a la pensión, si no resulta directa y obligadamente del matrimonio. Lo esencial es tener en cuenta lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial'.

TERCERO.-Según el propio relato de hechos que ofrece Dª. Sonsoles , D. Jaime y Dª. Sonsoles se conocen en el año 1972, ella tenía 16 años y era estudiante de COU, y él 18 años y estudiante de Físicas en la Universidad de Barcelona. En 1973 D. Jaime empieza a hacer la mili en Barcelona y Dª. Sonsoles en Octubre el primer curso de Economía en la Universidad de Barcelona.

En el mes de Febrero de 1974, Dª. Sonsoles compaginó sus estudios en la Universidad con un trabajo en el Banco Comercial Transatlántico.

En el mes de Abril de 1974, como consecuencia del embarazo Dª. Sonsoles deja los estudios y el trabajo, contrayendo matrimonio los litigantes el 14 de junio de 1974.

En NUM001 de 1974, nace el primer hijo del matrimonio, Carla , y D. Jaime aprueba unas oposiciones en la Caja de Ahorros del Monte de Piedad de Barcelona (hoy la Caixa). Dª. Sonsoles aprueba las mismas oposiciones en el mes de Junio de 1975, comenzando a trabajar en la Caja.

En el mes de Julio de 1977 el matrimonio se traslada a Burgos, solicitando ambos una excedencia laboral en la Caja donde trabajaban.

El traslado a Burgos se hizo con la finalidad de trabajar ambos esposos en el negocio del sector inmobiliario que los padres del Sr. Jaime tenían en esta ciudad, junto al padre del Sr. Jaime .

Dª. Sonsoles desde que comenzó a trabajar en el negocio de la familia de su esposo, percibía la retribución correspondiente a su trabajo, salario que aumentaba a medida que lo hacía sus responsabilidades dentro de la empresa, siendo la responsable de la gestión financiera administrativa y contable, ascendiendo sus ingresos salariales a 2.800 €/mensuales en el año 2.002, y 3.360 €/mensuales en el año 2.007.

Dª. Sonsoles compatibilizó su trabajo en los negocios de la familia de su esposo, con la realización de negocios, y actividades propias.

Los esposos litigantes, junto con los padres del Sr. Jaime constituyeron en el año 1.978 la Sociedad 'Servicios Organización, Métodos y Asesoría S.L.' (SOMA SL), con participación societaria igualitaria de los cuatro socios.

En el año 1.980, los esposos litigantes, otorgan escritura de Capitulaciones matrimoniales, estableciendo el régimen de separación de bienes y procediendo a liquidar la sociedad de gananciales atribuyendo a Dª. Sonsoles la vivienda de la C/ DIRECCION001 , un vehículo, 250 participaciones en una sociedad y dinero en metálico, y al esposo Sr. Jaime se le adjudican dos automóviles, una finca rústica en Cortés, una vivienda en la CALLE000 , 250 participaciones en una sociedad y 500 participaciones sociales de otra.

En 1.982 Dª. Sonsoles se preparó las oposiciones y obtuvo el título de Agente de la Propiedad Inmobiliaria. Con anterioridad había obtenido el título de Administradora de Fincas.

En 1.983 Dª. Sonsoles abrió en los bajos de la C/ Santander nº 6 la primera oficina de medición con el nombre comercial de 'Magda González'.

Además la Sra. Sonsoles :

-Fue Administradora única de la Mercantil Asesoría Didáctica S.L., creada el 22 de Mayo de 1.991 y liquidada en 1.996.

-De la Mercantil 'Magda González S.L.', constituida el 11 de Febrero de 1.995, por tres socios, la Sra. Sonsoles comenzó ostentando el 49 % de las participaciones sociales.

-De 'Ceigrup Barcelona S.L.' la Sra. Sonsoles es titular de un 33%, creada el 29 de Diciembre de 2.009.

-De 'Lotería Don Pepe S.L.', creada el 26 de Octubre de 2.010 y dedicada a la explotación del negocio de lotería, ubicado en la C/ Vitoria nº 84, la Sra. Sonsoles es titular del 100% de las participaciones sociales, siendo la Administradora única.

La Sra. Sonsoles hasta el año 2.007, compatibilizó la gestión de sus negocios con el trabajo, remunerado, en los negocios de su esposo. En el año 2.007, percibía 15 pagas de 3.360 € cada una.

Actualmente la Sra. Sonsoles se dedica, básicamente, al negocio de Administración de Lotería, obteniendo unos ingresos anuales en los años 2.007 a 2.010, de entre 193.958,73 € a 312.842,02 €, percibiendo en el año 2.011 unos 17.522,17 €/mensuales.

La Sra. Sonsoles es titular de un importante patrimonio inmobiliario: 5 viviendas, 3 garajes y un local en la ciudad de Burgos.

La actora a raíz de la crisis matrimonial, provocada al descubrir que su esposo a lo largo de su matrimonio había mantenido otras tres familias paralelas, ha sufrido una situación anímica de tristeza, caracterizada por la ansiedad y angustia, diagnosticada como trastorno adaptativo mixto ansioso-depresivo por el que ha sido sometido a tratamiento terapéutico desde mayo de 2011.

La sicóloga que realizó el tratamiento en la vista celebrada en esta segunda instancia, declara que durante el año 2011 'no tenía la cabeza para nada' pero que 'a día de hoy a conseguido aprender a vivir con ello'. Está estable y sin secuelas, tiene el alta presencial, sólo se comunica con la sicóloga por e-mail, y puede normalizar su vida.

No obstante el malestar padecido, no se ha aportado prueba alguna de que el mismo le haya impedido trabajar y desarrollar su labor profesional al frente de la Administración de Lotería que gestiona a través de la mercantil 'Lotería Pepe S.L.', sin que, desde luego, se lo impida su actual estado de salud, estable y con el alta terapéutico.

El Sr. Jaime , heredero del negocio del sector inmobiliario de sus padres, aglutinado en torno al denominado 'Grupo Prigo', durante el matrimonio realizó una actividad empresarial expansiva a otras localidades de España, y fuera de España, a través de varias empresas, 'Viviendas Jardín S.A.', 'CEIGRUP S.L.', 'URSA DESARROLLO INMOBILIARIO SLU' y otras muchas.

Actualmente su actividad empresarial se desarrolla a través de la mercantil cabecera de Grupo 'PRIGO CAPITAL S.L.' de la que cuelgan otras cuarenta sociedades.

La concreta situación económica del Sr. Jaime no se conoce, si bien con los datos obrantes en las actuaciones, se puede afirmar que es una buena situación económica, mejor incluso que la de la Sra. Sonsoles ; y desde luego muy superior a la que resultaría de los rendimientos mensuales netos de su trabajo, que ascendían a 8.523,07 € de la Declaración de IRPF de 2010.

De acuerdo con la declaración del Impuesto sobre Sociedades de la mercantil PRIGO CAPITAL SL, sociedad cabecera de grupo de la que dependen al menos 40 sociedades, ésta tiene un activo neto de 668.924.851 €.

URSA SLU, propiedad del Sr. Jaime en su totalidad en el año 2008 (el Sr. Jaime negó en su declaración que le perteneciese el 100%, sin aportar prueba alguna de este dato) y actualmente bajo su control, tenía en el año 2.010 un activo neto de 899.765,07 €, similar al que tenía en el año 2.008, 856.585,47 €.

De los Balances de situación aportados en esta segunda instancia, resulta que la mercantil URSA, a la que el Sr. Jaime aportó en el año 2008 los inmuebles de su titularidad por importe de más de 800.000 €, en el año 2008 hizo pedidos, sin embargo en la posterior 2009 y 2010, en plena crisis económica y del sector inmobiliario, ha tenido ganancias.

En la Declaración de Patrimonio correspondiente al ejercicio 2.011, consta que el Sr. Jaime era titular de 52 inmuebles en Burgos capital, por importe de 1.355.175.000 €

Junto a los anteriores datos de por sí suficientemente significativos, se han de valorar los datos indiciarios perfectamente recogidos y descritos en el Auto de Medidas provisionales de 26 de julio de 2011, en el que se dice:

'(...) atendiendo al resto de la documentación, se presume y cabe concluir que existen claros indicios que constatan el alto nivel de vida de D. Jaime , ya que en febrero de este año, realizó una transferencia bancaria de 578.000 dólares a favor de la Sra. Vicenta sin que en el acto de la vista haya justificado su contenido refiriendo únicamente que reconocía la existencia de tal transferencia y que se debía a motivos de trabajo; circunstancia ésta que hace presumir que el Sr. Jaime tiene un alto nivel económico.

Además de ello, se debe tener en cuenta que el Sr. Jaime fue condenado el 20 de octubre de 2006 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos, como autor responsable criminalmente de dos delitos contra la Hacienda Pública, a una pena de multa de aproximadamente tres millones de euros, de la cual ya ha pagado actualmente según documental y sus manifestaciones prácticamente su totalidad; por tanto, se presume la capacidad económica del Sr. Jaime para hace frente al pago de dicha multa.

(...), el Sr. Jaime , tal y como declaró en el acto de juicio, hace uso de los numerosos y en ocasiones de alta gama vehículos de la empresa, por tanto, se entiende que no tiene que hacer frente él a esos gastos, sino que se beneficia de los mismos, así que no ve disminuido su patrimonio para hacer sufragar los gastos que generen tanto la adquisición como el mantenimiento de tales vehículos.

El Sr. Jaime ha venido haciendo frente a los gastos de su familia, y además a los de otras tres familias más.

A estos datos indiciarios, se ha de añadir los habituales viajes que el Sr. Jaime , según declaró el mismo, realiza habitualmente a Nueva York, Londres, Suiza, donde tiene la condición de residente, por razón de sus actividades empresariales, de las que no consta rastro ninguno en sus declaraciones fiscales en España.

No resulta creíble la creación de un entramado societario como el que controla el Sr. Jaime , de la mercantil PRIGO CAPITAL cuelgan unas 40 sociedades, para obtener unos ingresos 5.000 €/mensuales, que son los ingresos que afirmó en su declaración que tenía, de la nómina de una de las filiales del Grupo empresarial, o de 8.000 €/mensuales que resultan de su Declaración de IRPF del año 2010.

Tampoco se puede admitir, a falta de prueba, la mala marcha del Grupo empresarial, cuando únicamente prueba en las actuaciones que la Mercantil Viviendas Jardín está en concurso, y que otra de las mercantiles del Grupo Nieysa Valores Corporación presentan una situación de incertidumbre.

La capacidad económica del Sr. Jaime , aún aceptando que se haya visto afectada por la actual crisis económica, es muy importante y superior a la de la Sra. Sonsoles , que tiene también una importante capacidad económica para poder llevar una vida independiente acorde con la situación económica de la que ha disfrutado durante el matrimonio.

El matrimonio no ha impedido a la Sra. Sonsoles ni terminar sus estudios universitarios, ni realizar una intensa actividad laboral y profesional, ni obtener importantes ingresos económicos, siendo actualmente titular de un importante patrimonio inmobiliario, y así como de una actividad empresarial que le reporta importantes rendimientos económicos.

Ambos esposos, que otorgaron capitulaciones matrimoniales, estableciendo el régimen de separación de bienes en el año 1.980, han incrementado progresivamente sus patrimonios e ingresos económicos a lo largo del matrimonio, si bien es cierto que el Sr. Jaime en cuantía muy superior a la Sra. Sonsoles , aunque no se puede ignorar que el Sr. Jaime , partió del negocio y patrimonio familiar.

El matrimonio no supuso ningún perjuicio para la esposa, que durante el matrimonio terminó su formación, comenzó a trabajar, desarrollando su intensa actividad laboral y empresarial en negocios de la familia de su esposo, en negocios o empresas comunes con su esposo y en negocios o empresas independientes del mismo.

El patrimonio y los ingresos económicos de la Sra. Sonsoles , en la actualidad, fundamentalmente, proceden de la Administración de Lotería que regenta, le permiten mantener un muy buen nivel de vida.

No es finalidad de la pensión compensatoria la de equiparar o equilibrar los patrimonios de los cónyuges, ni constituye un mecanismo indemnizatorio, pero si cabe a través de la misma compensar el desequilibrio económico que produce la ruptura matrimonial, cuando a consecuencia de la misma uno de los esposos quede en mejor situación económica que el otro, y a la existencia de esa mejor situación económica ha contribuido con su colaboración el cónyuge desfavorecido.

Ahora bien, no se puede ignorar la colaboración de Dª Sonsoles en las actividades profesionales de su esposo, que como se reconoce por el esposo fue la Directora Financiera de la empresa familiar del Sr. Jaime , colaboración prestada hasta el año 2007, (aunque lo haya sido a cambio de una remuneración salarial), y que desde que Viviendas Jardin S.L. se integró en el Grupo Empresarial Prigo en el año 2002, la Sra. Sonsoles , no obstante no tener participación societaria en esta mercantil ha sido Consejera de la misma, con el cargo de Secretaria del Consejo de Administración, sin remuneración.

La colaboración personal y profesional de Dª. Sonsoles en los negocios de su esposo durante más de 30 años ha contribuido a la buena marcha de los mismos, y consecuentemente a la capacidad económica actual del Sr. Jaime .

Dado el régimen de bienes al que están sujetos los bienes de los cónyuges, el de separación de bienes, y el hecho de que la Sra. Sonsoles no tenga participación societaria en muchas de las mercantiles a través de las cuales el Sr. Jaime realiza su actividad profesional, es evidente que la dedicación y colaboración personal y profesional prestada por la esposa a lo largo de más de 30 años, no se va a ver compensada en forma alguna, lo cual justifica, dada la diferencia de recursos económicos de uno y otro (a título de ejemplo recordar que si la esposa es propietaria de 5 viviendas, 3 garajes y un local, el esposos lo es, según su declaración de patrimonio de 2010, de 52 inmuebles en Burgos), el establecimiento de pensión compensatoria.

Teniendo en cuenta lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial, como determina el Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de 19 de Febrero de 2010 , y como recuerdan las sentencias posteriores del mismo Tribunal, así 17 de Mayo de 2013 y 16 de Julio de 2013 , y si bien en el caso de autos, no se puede entender que la convivencia, haya perjudicado a la esposa, en el sentido de que como consecuencia de una mayor dedicación a la familia no haya podido desarrollar una actividad laboral o profesional durante el matrimonio, por cuanto, que ambos esposos han realizado una intensa actividad profesional; sin embargo, si se puede afirmar, que dado el régimen económico que rige su matrimonio, el de separación de bienes, la también intensa y dilatada (más de 30 años), colaboración personal y profesional prestada por la esposa en los negocios de su esposo, que sin duda han contribuido a la buena marcha de los mismos y a la importante capacidad económica del Sr. Jaime , superior a la de la Sra. Sonsoles , no se va a ver compensada, lo que justificada, dada la disparidad de la capacidad económica, el establecimiento de una pensión compensatoria de 3.000 €/mensuales durante un año.

CUARTO.-Uso de la vivienda familiar.

La sentencia de primera instancia atribuye el uso de la vivienda familiar de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Burgos al hijo menor del matrimonio, aunque mayor de edad, Samuel , y a su madre, Dª. Sonsoles .

El demandado D. Jaime solicita en su recurso que se atribuya el uso de la vivienda familiar a D. Samuel y al progenitor que con él conviva D. Jaime , hasta que Samuel alcance independencia económica.

El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de 5 de Septiembre de 2011 estableció como doctrina jurisprudencial 'que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil , que permite adjudicarla por el tiempo que prudencialmente se fije cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

Como fundamento de esta doctrina se decía: 'ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en el artículo 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda conyugal con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil , según el cual"No habiendo hijos, podrá acordarse de que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias , lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección"'.

Esta doctrina se ha venido aplicando en sentencias posteriores del Tribunal Supremo, así en Sentencia de 11 de Noviembre de 2013 .

En el caso de autos el matrimonio litigioso tiene dos hijos, mayores de edad, de los que solo uno es dependiente económicamente, Samuel en la actualidad con 25 años de edad; que estudia Arquitectura en Madrid, donde reside durante el curso escolar, regresando a Burgos un fin de semana al mes y en las vacaciones escolares.

Cuando se produce la salida del Sr. Jaime del hogar familiar, Samuel continúa residiendo, en las circunstancias expuestas, en la vivienda que venía constituyendo el domicilio familiar junto con su madre Dª. Sonsoles .

Samuel no ha manifestado que tenga problemas para residir con uno o con otro progenitor.

Teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo, relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar para el supuesto de que solo existan hijos mayores de edad, y además las circunstancias concurrentes en el caso de autos en relación al hijo mayor de edad, que solo viene a Burgos en períodos vacacionales y un fin de semana al mes, pues estudia Arquitectura en Madrid, y que no tiene problema en vivir con uno u otro progenitor, es claro que la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil .

En ningún caso a tenor de lo dispuesto en el Párrafo 2º del citado artículo.

Conforme a lo expuesto es clara que la atribución del uso de la vivienda familiar al hijo Samuel y a su madre Dª. Sonsoles que hace la sentencia recurrida no se justifica.

La atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la actora Dª. Sonsoles solo podría realizarse, al amparo del párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil que dice: 'No habiendo hijos, podrá acordarse de que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.-

El factor relevante para la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges lo constituye que su interés sea el más necesitado de protección; si bien esta circunstancia no es decisiva, esto es, ni siquiera el hecho de que un progenitor ostente el interés más necesitado de protección es suficiente, es preciso que además, atendidas las circunstancias concurrentes, fuera lo aconsejable.

En el caso de autos, teniendo en cuenta la privilegiada situación económica que tienen ambos cónyuges no cabe valorar como interés necesitado de protección el de ninguno; pues ambos, aún cuando la situación económica del Sr. Jaime sea todavía mejor que la de la Sra. Sonsoles , disponen de un patrimonio y de ingresos económicos suficientes para proveerse de un alojamiento no solo digno, sino también acorde con el status social y económico del que han disfrutado durante el matrimonio.

La vivienda que ha constituido el domicilio familiar hasta Marzo de 2011 pertenecía en régimen de copropiedad a la actora Dª. Sonsoles y a la mercantil URSA, (perteneciente o controlada por el Sr. Jaime ), correspondiendo el 50% a cada copropietario.

El 24 de Marzo de 2011 los copropietarios suscribieron el documento privado (documento nº 20 de contestación a la demanda), por el que acuerdan la extinción del condominio existente solo la vivienda que constituía el domicilio familiar sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Burgos, adjudicando el 50 % perteneciente a la Sra. Sonsoles a la mercantil Ursa Desarrollo Inmobiliario S.L., propietaria del otro 50 %, a cambio de 500.000 €, importe del que la Sra. Sonsoles recibió en ese momento 355.000 €, restándole por cobrar la diferencia.

Resulta por tanto que la que fue vivienda familiar no pertenece a la esposa Sra. Sonsoles , y que de la misma es propietario en su totalidad la Mercantil URSA, que pertenece al esposo Sr. Jaime .

Al amparo del artículo 96, párrafo 3º, puede atribuirse el uso de la vivienda familiar al cónyuge no titular, por un tiempo prudencialmente determinado, en ningún caso con el carácter indefinido fijado por la sentencia recurrida.

Así la sentencia del 23 de Noviembre de 1998 que declaró: Una interpretación y extensiva del artículo 96.3 del Código Civil , establece que, no habiendo hijos, podrá acordarse el uso de la vivienda por tiempo prudencialmente determinado, a cualquiera de los cónyuges, atendiendo a sus circunstancias personales y socioeconómicas.

En el caso de autos, teniendo en cuenta la privilegiada situación económica de los esposos que les permite proveerse de un alojamiento digno y acorde con su status social; que la vivienda familiar no es propiedad de la esposa, pues cedió su 50 % a la mercantil URSA (a través de la cual el esposo Sr. Jaime gestiona su patrimonio), mercantil que ya era propietaria del otro 50 %, a cambio de 500.000 €, de los que consta que la Sra. Sonsoles ha percibido 355.000 €, esto es, le faltan por percibir 145.000 €, respecto a cuyo pago los litigantes mantienen discrepancias de cómo y cuando debe realizarse; resulta justificado la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa Dª. Sonsoles , pero solo hasta que se realice el pago del importe adeudado.

QUINTO.-Pensión de Alimentos del hijo mayor de edad, Samuel .

Fijada por la sentencia recurrida una pensión de alimentos para el hijo mayor de edad de 3.000 €/mensuales a cargo de su padre; D. Jaime , recurre con la finalidad de que se fije como pensión de alimentos a su cargo la cuantía de 1.172 €/mensuales, pues fija los gastos de su hijo Samuel en 2.343,97 €; subsidiariamente y de aceptarse que los gastos de Samuel oscilan entre 3.000 y 3.500 €, como se señala en el Auto de Medidas Provisionales, solicita se fije una pensión de alimentos que oscile entre 1.500 € y 1.750 €.

Alega el recurrente que como motivos de su recurso que ambos progenitores deben contribuir al sostenimiento de su hijo, y que los gastos del hijo son inferiores a los determinados por la sentencia recurrida.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 del Código Civil 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'Y según establece el artículo 145 del mismo texto legal 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo'.

Samuel estudia Arquitectura en Madrid en la Universidad CEU San Pablo de Madrid ascendiendo los honorarios de enseñanza a 10.742,74 €/ anuales; reside en un Colegio Mayor con un coste por trimestre de 3.795 €.

Samuel declaró en la prueba testifical que cifraba los gastos de bolsillo en 500 €/mensuales.

El Sr. Jaime en su recurso, sumando las anteriores cifras obtiene la cantidad de 2.343,97 €, en los que cifra las necesidades del menor, olvidando que en el Procedimiento de Medidas Provisionales, el mismo cifró, en la prueba de interrogatorio, en 3.500 €/mensuales, cuantía más acorde con las necesidades de su hijo, que además de los gastos de bolsillo, (para ocio y entretenimiento), tiene gastos de vestido, transporte, viajes, acorde con las posibilidades económicas de sus progenitores.

Efectivamente, a tenor del art. 145 del Código Civil , teniendo ingresos económicos los dos progenitores, ambos están obligados a contribuir a las necesidades alimenticias de su hijo; pero como señala el citado precepto el pago se repartirá entre ellos 'en cantidad proporcional a su caudal respectivo'.

Por ello la pretensión del Sr. Jaime de que los progenitores contribuyan por mitad a los gastos de Samuel no se puede aceptar, dada la mayor capacidad económica del Sr. Jaime ; que justifica suficientemente la cuantía de la pensión de alimentos establecida a su cargo.

SEXTO.-La estimación parcial de ambos recursos de apelación determina que no se haga imposición de las costas de esta segunda instancia (Artículo 398 de la LECv).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se estiman parcialmente los recurso de apelación interpuestos por la actora Dª. Sonsoles y por el demandado D. Jaime contra la Sentencia de fecha 11 de Enero de 2012 dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos , que se revoca parcialmente en el siguiente sentido:

-El uso de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Burgos se atribuye temporalmente a la actora Dª. Sonsoles hasta que se pague a la Sra. Sonsoles la totalidad del precio pactado en el contrato privado de 24 de Marzo de 2011, de disolución del condominio que existía sobre la vivienda, momento en que cesará la atribución del uso.

-D. Jaime abonará a Dª. Sonsoles en concepto de pensión compensatoria durante el plazo de un año, la cantidad mensual de 3.000 €.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No se hace imposición de las costas en esta segunda instancia.

Devuélvase los depósitos constituidos para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Magistrado Ponente D. ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.