Sentencia Civil Nº 352/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 403/2012 de 09 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0007078

Recurso de Apelación 403/2012

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 277/2.010.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid.

Parte recurrente: 'FORWARDING TRADING & COMODITIES, S.A.'

Procurador: Don Gabriel de Diego Quevedo.

Letrado: Don Fernando García-Capelo Villalva.

Parte recurrida: 'MEJORAR IMPORT-EXPORT, S.L.'

Procurador: Don Manuel Lanchares Perlado.

Letrado: Don Pedro Graciano Sánchez García.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

SENTENCIA Nº 352/2013

En Madrid, a nueve de diciembre de dos mil trece.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el número de rollo 403/12, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2011 dictada en el procedimiento ordinario 277/10 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 10 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la mercantil demandada 'FORWARDING TRADING & COMODITIES, S.A.', siendo apelada la entidad demandante 'MEJORAR IMPORT-EXPORT, S.L.', ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba relacionados.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de la entidad 'MEJORAR IMPORT-EXPORT, S.L.' contra la mercantil 'FORWARDING TRADING & COMODITIES, S.A.' en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos:

'... se determine la deslealtad de la prácticas llevadas a cabo por la demandada, se decrete el cese inmediato de las mismas y se le condene al pago de la indemnización de daños y perjuicios que se cuantificará en el momento procesal oportuno.'.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid dictó sentencia con fecha 21 de diciembre de 2011 , aclarada por auto de fecha 25 de enero de 2012, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

' QUE ESTIMOla demanda presentada por la mercantil MEJORAR IMPORT-EXPORT, S.L. representada por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Lanchares Perlado, contra la entidad FORWARDING TRADING & COMODITIES, S.A., representada por el Procurador de los tribunales D. GABRIEL DE DIEGO QUEVEDO, y en consecuencia ACUERDO:

1º DECLARAR la deslealtad de las prácticas llevadas a cabo por la demandada.

2.- DECRETAR el cese inmediato de las mismas.

3º CONDENAR a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración, y al pago de la indemnización de daños y perjuicios por importe de 1.221.388,52 €.

Las costas se imponen a la parte demandada por lo expuesto en el último fundamento de derecho.'.

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte demandante, que admitido por el Juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 5 de diciembre de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad 'MEJORAR IMPORT-EXPORT, S.L.' formuló demanda contra la mercantil 'FORWARDING TRADING & COMODITIES, S.A.' en la que se reprocha a la demandada el efectivo desarrollo de la actividad de empresa transitaria sin la preceptiva autorización administrativa, lo que a juicio de la demandante constituye un acto de competencia desleal de violación de normas y, concretamente, de normas que tienen por objeto regular la actividad concurrencial ( artículo 15.2 de la Ley de Competencia Desleal ), ejercitando las acciones declarativa, de cesación y de indemnización de daños y perjuicios.

La sentencia recaída en primera instancia acoge las acciones declarativa y de cesación de los actos desleales al estimar acreditado que la demandada realiza la actividad de transitaria terrestre sin la preceptiva autorización, infringiendo con ello el artículo 126 de la Ley 16/1987, de 30 de julio de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT) -aplicable al supuesto de autos por razones temporales, precepto hoy derogado por la Ley 9/2013, de 4 de julio, contemplando actualmente el artículo 119 LOTT la necesidad de obtener la preceptiva autorización de operador de transporte para desarrollar la actividad de transitario- y 169 de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 1211/1990, siendo éstas normas que tienen por objeto regular la actividad concurrencial. Además, la sentencia condena a la demandada al pago de una indemnización de daños y perjuicios en la cantidad de 1.221.388,52 euros, importe en el que se estima acreditado el descenso de facturación de la entidad demandante como consecuencia de la ilícita concurrencia de la demandada.

Frente a la sentencia se alza la parte demandada que, en síntesis, alega: a) que la norma que se reputa infringida, el artículo 126.2 LOTT, no tiene como finalidad regular la actividad concurrencial y, en su caso, la ventaja que se obtendría de su incumplimiento no sería relevante; b) que la actividad que desarrolla la demandada apelante se limita al tránsito marítimo, sin que sea necesaria autorización administrativa para su ejercicio; c) improcedencia de la indemnización fijada en la sentencia a la que se reprocha error en la valoración de la prueba; y d) en todo caso, interesa la no imposición de costas dadas las dudas de derecho existentes para la resolución del litigio, concretamente, sobre si la norma que se reputa infringida tiene por objeto regular la actividad concurrencial.

La parte demandada se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por razones sistemáticas el tribunal considera que deben abordarse en primer lugar si la demandada desarrolla o no la actividad de transitario terrestre pues de ser negativa la respuesta no podría estimarse infringido el artículo 126 LOTT, desvaneciéndose así el ilícito concurrencial apreciado en la sentencia.

El tribunal comparte plenamente la valoración de la prueba efectuada en la sentencia apelada sobre este particular, es más, no existe la menor duda sobre el hecho de que la demandada desarrolla la actividad de transitario terrestre por las siguientes razones:

a) El objeto social de la demandada comprende expresamente la actividad de transitario (documento nº 2 de la demanda). Si la demandada no desarrolla alguna de las actividades comprendidas en su objeto social, que es lo que ella misma pretexta, debería de haberlo acreditado cumplidamente, lo que no ha hecho.

b) En la previa tramitación de la diligencias preliminares promovidas por la ahora apelada para que la apelante exhibiera la oportuna autorización administrativa para desarrollar la actividad de transitario, la requerida en ningún momento alegó que desarrollara la actividad de transitario marítimo y que dicha actividad no estuviera sujeta a autorización administrativa sino que, por el contrario, como indica la sentencia y admite el apelante, manifestó que disponía de tal autorización al estar autorizado uno de sus socios. Concretamente se indicó que : '...FORWARDING TRADING & COMODITIES, S.A. viene realizando la actividad de transitario con título bastante para ello ya que lo ostenta uno de sus socios.'.Al margen de que la autorización debe ostentarla la propia sociedad, lo que se está reconociendo es que la requerida realiza la actividad de transitario y, además, con título bastante para ello y lo hace en unas diligencias que tenían por objeto exhibir la autorización habilitante para el ejercicio de la actividad de transitario terrestre en virtud del artículo 126 LOTT, por lo que no se sostiene la tesis de que lo que se reconoció es que se realizaba la actividad de transitario marítimo y menos aún que lo que se quiso indicar es que uno de los socios es el que realiza la actividad de transitario terrestre en china con título expedido por la autoridad china, lo que, además de introducirse novedosamente en el recurso de apelación, es por completo irrelevante.

c) En el seno de las referidas diligencias preliminares que se tramitaron bajo el nº 156/2009 por el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de esta capital, ante la falta de presentación de la oportuna autorización por el requerido, el Juzgado consideró innecesaria la entrada y registro en el lugar en que pudieran hallarse los documentos y dictó providencia con fecha 28 de enero de 2010 por la que se declaró que la demandada 'carece de autorización para ejercer de empresa transitaria: exhibición que fue objeto del presente procedimiento.'(documento nº 7 de la demanda).

TERCERO.- Ratificada la valoración probatoria efectuada en la sentencia apelada sobre la actividad de la demandada como transitario terrestre, conviene recordar que no se discute que para realizar las actividades propias de transitario es preciso estar en posesión de la correspondiente autorización administrativa que habilite para su ejercicio, por imperativo del artículo 126 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres y el artículo 169 del Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres. Tampoco es objeto de discusión que la demandada carece de dicha autorización, cuestionando ésta únicamente que dichas normas tengan por objeto regular la actividad concurrencial y, en su caso, que la ventaja que se derivara de su incumplimiento resultara relevante.

El artículo 126 LOTT disponía que: 'Para realizar las actividades de transitario será preciso estar en posesión de la correspondiente autorización administrativa que habilite para las mismas.

Reglamentariamente se determinarán el régimen de otorgamiento de la referida autorización y las condiciones concretas de ejercicio de la actividad.'.

Por su parte el artículo 169 de su Reglamento señala que son de aplicación a los transitarios, en relación con los requisitos de otorgamiento y características de la autorización, así como de apertura de sucursales y nuevos locales, reglas análogas a las establecidas en relación con las agencias de transporte de mercancías.

A su vez el artículo 162 del Reglamento, referido a los requisitos para la obtención de la autorización administrativa de las agencias de transporte de mercancías, se remite al artículo 48 LOTT y éste al 42 de la misma norma y, entre los requisitos exigidos se encuentran los relativos a las necesarias condiciones de capacitación profesional, honorabilidad y capacidad económica que se desarrollan en los artículos 43 a 46 de la Ley y en el artículo 33 y siguientes de su Reglamento.

Entre los requisitos de capacitación profesional, por ejemplo, se encuentra el de la obtención del correspondiente certificado expedido por la administración tras justificar la posesión de los conocimientos necesarios para ello, que tratándose de sociedades deberá tenerla reconocida alguna de las personas que ejerzan la dirección efectiva de la empresa (artículos 34 y 35 del Reglamento).

Entre los requisitos de capacidad económica se exige que las empresas que realicen las actividades de transitario deben disponer de un capital desembolsado y reservas de, al menos, 60.000 euros (artículo 40 del Reglamento).

Como tuvimos ocasión de pronunciarnos en el auto de fecha 2 de diciembre de 2011, dictado con ocasión del recurso de apelación interpuesto contra la resolución que resolvió la petición de medidas cautelares recaída en este mismo proceso, el tribunal considera que las normas que exigen estar en posesión de la correspondiente autorización administrativa para realizar las actividades propias de transitario son normas que tienen por objeto regular la actividad concurrencial y que al carecer de ella la demandada su conducta integra el ilícito concurrencial tipificado en el artículo 15.2 de la Ley de Competencia Desleal .

La más autorizada doctrina considera como normas que tienen por objeto regular la actividad concurrencial aquellas que modelan y configuran de forma directa la estructura de mercado y las estrategias y conductas propiamente concurrenciales de los agentes que operan en el mismo, dirigidas a promover o asegurar la difusión de las prestaciones, propias o ajenas, en el mercado, con independencia de los objetivos perseguidos por el legislador con la norma en cuestión y cuya naturaleza civil o administrativa resulta absolutamente irrelevante a estos efectos.

Entre las normas que, por excelencia, tienen por objeto regular la actividad concurrencial, se hallan las que regulan el acceso al ejercicio de una actividad económica supeditándola, por ejemplo, a autorización administrativa, en la medida en que, de una u otra forma y con mayor o menor intensidad, implican una barrera de entrada al mercado, cualquiera que sea la finalidad de la norma en cuestión.

En consecuencia, las normas que exigen estar en posesión de la correspondiente autorización administrativa para desarrollar la actividad de transitario son normas que tienen por objeto regular la actividad concurrencial en tanto que supeditan el acceso al ejercicio de esa actividad económica a la obtención de título habilitante, regulándose reglamentariamente el régimen de otorgamiento de la autorización administrativa y las condiciones concretas de ejercicio de la actividad.

Desde luego, no es acertada la tesis del apelante que pretende distinguir entre normas que tienen por objeto regular la concurrencia en el mercado y normas que tienen como finalidad proteger a los usuarios, entre otras razones, porque las normas de defensa de los consumidores, en la medida en que disciplinen el acceso y comportamiento en el mercado, entran de lleno en el ámbito de las normas jurídicas que tienen por objeto la regulación de la actividad concurrencial.

La evidencia de la inconsistencia de la tesis del apelante es que tras la reforma operada en la Ley de Competencia Desleal por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, se han introducido en dicha norma numerosos ilícitos que contemplan prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores. Esto es, como indica el preámbulo de la Ley 29/2009, dicha ley nace con el propósito de que la legislación protectora de los consumidores se integre de manera coherente dentro de la regulación del mercado, de manera que las normas que imponen la protección de la libre competencia o prohíben la competencia desleal protegen a los consumidores de la misma manera que protegen el funcionamiento del mercado. La anterior referencia se hace a los solos efectos de poner de manifiesto la artificial distinción que pretende introducir el apelante separando radicalmente las normas que tienen por finalidad la protección de los consumidores y las que tiene por objeto regular la actividad concurrencial como si se tratase de compartimentos estancos.

Por otra parte, el ilícito contemplado en el artículo 15.2 de la Ley de Competencia Desleal sólo exige para su apreciación la simple infracción de normas que tengan por objeto regular la actividad concurrencial sin que se requiera la prueba de que con ello se obtiene una ventaja competitiva significativa, que sólo se exige en el supuesto tipificado en el nº 1 del mismo precepto, esto es, en el caso de infracción de leyes que no tienen por objeto regular la actividad concurrencial, en cuyo caso la infracción debe ir acompañada para cubrir el tipo de la prueba de que como consecuencia de la infracción se obtiene una ventaja competitiva significativa y, además, que de ella se prevale el demandado.

En definitiva, el ilícito tipificado en el artículo 15.2 de la Ley de Competencia Desleal consiste en la simple infracción de normas cuyo objeto es regular la actividad concurrencial y, precisamente, por ello la propia ley presume la obtención de la ventaja competitiva significativa y que de ella se prevale el demandado.

Ahora bien, como destaca la más autorizada doctrina se trata de presunciones relativas, pero, naturalmente, corresponde desvirtuarlas a la parte demandada sin que baste negar, como lo hace el apelante, la existencia de tal ventaja competitiva por el hecho de no haber obtenido la oportuna autorización.

En todo caso, el demandado ni siquiera ha intentado acreditar que reuniera los requisitos para obtener la autorización, por ejemplo, que alguna persona de las que ejerza la dirección efectiva de la empresa estuviera en posesión del certificado acreditativo de capacitación profesional y, aunque podamos admitir, por ser la demandada una sociedad anónima, que su capital social no es inferior a 60.000 euros, tampoco consta que dicho importe esté completamente desembolsado, lo que integra uno de los requisitos de capacidad económica para obtener la autorización.

Por lo demás, tratándose la norma infringida de una disposición que regula el acceso a una actividad sometida a previa autorización, la ventaja competitiva resulta per sede su sola infracción, permitiendo al demandado el acceso al ejercicio de una actividad que le está vedada sin dicha autorización, destacando también la doctrina en estos casos el ahorro de tiempo que supone para el infractor la infracción que así anticipa la posibilidad de ejercer la actividad sin esperar a la obtención de la autorización.

CUARTO.- Distinta suerte debe correr el recurso en cuanto que impugna la condena al pago de 1.221.388,52 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

En la demanda se alegaba que la actora había sufrido un descenso en la facturación de cuatro clientes (APLETREE, S.L., CIDÓN Y PLUTO, S.L., PIZARRAS J.BERNARDOS, S.L. y SMART MARKET, S.L.) que habían sido captados por la demandada -cuya actividad se inició el día 10 de octubre de 2008 (documento nº 2 de la demanda)- y que, en realidad, parecía referirse al ejercicio 2009.

Así, tras indicar los datos de facturación de esos cuatro clientes durante los ejercicios 2006 a 2009 ponía de manifiesto 'la enorme pérdida del ejercicio 2009 respecto de los anteriores en relación con los clientes mencionados',destacando el importante descenso que había sufrido en su facturación que había pasado de 1.683.567,25 euros en 2008 a 201.201,97 euros en 2009, 'lo que obviamente es un importante perjuicio económico para mi representada'. Y sin más detalle ni explicación y sin fijación de base alguna, solicitaba que se condenara a la demandada a los daños y perjuicios ocasionados para cuya cuantificación se interesaba la designación judicial de perito. Por último, en el suplico de la demanda se incluía la petición de que se condenara a la demandada '... al pago de la indemnización que se cuantificará en el momento procesal oportuno.'.

La sentencia asume la valoración del informe pericial emitido en las actuaciones que cuantifica en 1.221.388,52 euros los daños y perjuicios sufridos por la demandante como consecuencia de la desleal conducta que se imputa a la demandada.

El informe pericial toma en consideración los datos de facturación de la entidad demandante según el modelo 347 para la declaración anual de operaciones con terceras personas de los ejercicios 2007 a 2010.

Partiendo de esos datos -y sin ofrecer las necesarias explicaciones ni en su breve informe ni el acto de la vista- el perito concluye que la proyección de la facturación de esos cuatro clientes a partir del resultado histórico de de la entidad demandante sería de 2.021.302,59 euros; y que la proyección con base en los ingresos esperados a partir de la evolución (negativa) del mercado de la industria de referencia era de 421.474,46 euros. Tras lo cual, efectúa la media aritmética de esas dos magnitudes, que es 1.221.388,52 euros, y concluye que es éste el importe que debía reclamarse como indemnización de daños y perjuicios.

El tribunal no comparte, por muy diversas razones, el criterio de la sentencia que asume acríticamente la valoración efectuada por el perito.

Se desconoce, porque no ha sido explicado, cómo ha calculado el perito la proyección de la facturación de esos cuatro clientes a partir del resultado histórico de la entidad demandante (2.021.302,59 euros) y más aún cuando como resultado histórico parece que sólo se ha tenido en cuenta el ejercicio 2007.

No se ha explicado, ni se alcanza a comprender, la razón por la cual se efectúa la media aritmética entre la proyección según el resultado histórico de la demandante y la proyección con base en la evolución del mercado de la industria de que se trata y menos aún cuando el descenso de facturación de la demandante es generalizado, como luego veremos, sin que sólo afecte a los clientes captados por la demandada.

La actora no ha aportado a las actuaciones, ni tampoco los ha acompañado el perito como anexo a su informe, los datos de la demandante correspondientes al ejercicio 2010.

Por último, y resulta especialmente relevante, no puede confundirse la pérdida de la demandante con el descenso de su facturación. El perjuicio sufrido por la actora no puede identificarse con la menor facturación alcanzada por dicha parte, prescindiendo por completo de los costes y del margen de beneficio.

Esta última circunstancia por sí sola impediría acoger la pretensión indemnizatoria, pues aunque pudiéramos imputar a la demandada -que no podemos, por lo que a continuación se razonará- el descenso de facturación de la demandante, el único dato que tendríamos sería precisamente éste: la cifra en que se ha reducido la facturación de la actora por la competencia desleal de la demandada que, como hemos indicado no puede identificarse con el perjuicio sufrido por aquélla, sin que en la demanda, con manifiesta infracción del artículo 219.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se hayan introducido las bases con arreglo a las cuales calcular la ganancia dejada de obtener como consecuencia del descenso de facturación que se imputa a la conducta de la demandada, bases que ni siquiera han sido fijadas por la demandante con posterioridad en tanto que parece considerar que el importe de los daños y perjuicios coincide con la cifra en que ha disminuido su facturación.

A lo más que podría llegar el tribunal, haciendo uso de la facultad del artículo 329.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es a imputar a la demandada el descenso de facturación de la actora y, en realidad, tan sólo del ejercicio 2009 respecto del año 2008, si consideramos lo expuesto en la demanda y que la actividad de la demandada se inició en octubre de 2008, incrementándose en este ejercicio la facturación con dos de los cuatro clientes cuya captación se reprocha a la demandada.

Desde luego, no se comparte la tesis de la demandada apelante sobre la necesidad de requerir a dicha parte nuevamente la exhibición de la documentación para poder hacer recaer sobre ella las consecuencias negativas de su conducta. La demandada, conforme a lo acordado en la audiencia previa, fue requerida mediante providencia de fecha 8 de marzo de 2011 para que directamente aportara el modelo 347 de los ejercicios 2008 a 2010, y al no hacerlo, sin justificación alguna, se arriesgaba a soportar las consecuencias de su conducta y en esta hipótesis el citado artículo 329.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que el tribunal pueda atribuir valor probatorio a la versión que del contenido de los documentos hubiera ofrecido el solicitante de la exhibición, sin que del artículo 288 de la Ley de Enjuiciamiento Civil quepa deducir la necesidad de un nuevo requerimiento, pues tal precepto lo que, en su caso, permitiría es, además, imponer al requerido una multa, de considerarse que no se ha ejecutado la prueba, lo que tampoco es el caso si consideramos que la prueba fue, en realidad, íntegramente practicada en la instancia precedente al haberse llevado a cabo de manera efectiva el requerimiento acordado, momento a partir del cual pesa sobre el demandado la carga procesal de cumplimentarlo en los estrictos términos acordados, siendo la propia Ley de Enjuiciamiento Civil la que precisa las consecuencias de la eventual falta de asunción de dicha carga, que, entre otras, puede ser la ya indicada.

Ahora bien, en el supuesto de autos ni siquiera existen razones que abonen imputar a la demandada el descenso de facturación de esos cuatro clientes o, al menos, en la mayor parte de su cuantía.

El propio perito ya apunta la depresión de la actividad económica en el sector en el que operan las partes hasta el punto de que, por esta razón, reduce en casi un 80% la proyección de la facturación calculada inicialmente a partir del resultado histórico de de la entidad demandante, pasando de 2.021.302,59 euros a 421.474,46 euros.

Pero son los propios datos de facturación de la demandante los que nos suministran la necesaria información sobre el generalizado descenso de su volumen de facturación. Si comparamos, por ejemplo, los datos de los ejercicios 2008 y 2009, observamos que el descenso de facturación de los cuatro clientes de referencia fue de un 84,35% (no del 86% como por error aritmético indica la apelante), pasando de 1.683.567,25 euros a 263.532,76 euros. En el conjunto de clientes de la demandada, excluidos aquellos cuatro clientes -esto es, en principio, sin incidencia alguna de la anticompetitiva conducta de la demandada-, el descenso de la facturación fue de un 82,21%, pasando de 3.531.154,93 euros a 628.090,87euros.

Resulta patente que en el descenso de facturación de los cuatro clientes de referencia incidió la deprimida situación económica derivada de la notoria crisis económica que sufre el país, por lo que sólo podría imputarse a la demandada el diferencial entre el descenso de facturación de los cuatro clientes y el general de la demandante (un 2,14%), lo que, como ya hemos indicado, tampoco nos permite determinar cuál es la pérdida sufrida por la actora por la falta de bases para calcularla a partir de esa minoración de ingresos que no puede identificarse con la ganancia dejada de obtener al prescindir de los costes y de la determinación del margen de beneficio.

Los razonamientos anteriores determinan la estimación parcial del recurso de apelación para dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a la condena al pago de la suma de 1.221.388,52 euros, en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

QUINTO.- En materia de costas, la estimación parcial del recurso de apelación con estimación parcial de la demanda, determina que no proceda efectuar condena en costas en ninguna de las instancias, todo ello de conformidad con los artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Gabriel de Diego Quevedo en nombre y representación de la entidad 'FORWARDING TRADING & COMODITIES, S.A.'contra la sentencia dictada el día 21 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid , en el procedimiento núm. 277/2010 del que este rollo dimana.

2.- Revocar parcialmente dicha resolución y, en su lugar, estimamos parcialmente la demanda formulada por el procurador don Manuel Lanchares Perlado en nombre y representación de la entidad 'MEJORAR IMPORT-EXPORT, S.L.'contra la mercantil 'FORWARDING TRADING & COMODITIES, S.A.'y, en consecuencia, revocamos la referida sentencia en el particular por el que condenó a la demandada al pago de una indemnización de 1.221.388,52 euros, sin que haya lugar a fijar indemnización alguna y sin que proceda efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas procesales, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia apelada.

3.- No se efectúa expresa imposición de las costas originadas con el recurso de apelación.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.