Sentencia Civil Nº 352/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 639/2012 de 07 de Octubre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 639/2012

Autos nº 373/2012

Jdo. 1ª Inst. nº 2 de La Laguna

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistrados:

Dª MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

D. ANTONIO DORESTE ARMAS

En Santa Cruz de Tenerife, a siete de octubre de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 373/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Laguna, promovidos por Dª Rosa , representada por el Procurador Dª Carlota Falcón Lisón, y asistida por el Letrado Dª Zoraida Leiva Romero, contra D. Marcelino , representado por el Procurador Dª Mª Ángeles Patiño Beautell, y asistido por el Letrado D. Brito Expósito, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Mª Paloma Fernández Reguera, dictó sentencia el 8 de junio de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por el Procurador Sra. Falcón Lisón, en nombre y representación de Dª Rosa , y en su consecuencia debo modificar y modifico la siguiente medida;

Primero.- El hijo menor de edad del matrimonio quedará en compañía y bajo la guarda y custodia de la madre, compartiendo ambos padres la patria potestad, pudiendo el padre comunicar con su hijo conforme a la libre voluntad de ambos, no fijando un régimen estricto, a efectos de salvaguardar el interés tanto del menor como del progenitor no custodio.

Segundo.- Se mantienen el resto de las medidas adoptadas en sentencia de Guarda y custodia de fecha 20 de octubre de 2008.

Todo ello sin hacer declaración expresa en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 1 de octubre de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente litigio, comenzando por su orden de importancia por el motivo de impugnación de la sentencia apelada relativo a la atribución en exclusiva de la patria potestad a la demandante, madre del menor, según se dice en el escrito de interposición, lo primero que debe decirse es que lo que significa tal petición es medida tan grave como la privación de la patria potestad al padre, y al respecto ya debe comenzarse por decir que el relativo de la demanda es defectuosa, pues el suplico se articula solicitando la guarda y custodia del hijo para la madre 'siendo la patria potestad también para esta', sin más, lo que está lejos de la prescripción establecida en el art. 437 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que exige que se fije con claridad y precisión lo que se pida, no solo para que en virtud del principio de preclusión la parte actora quede vinculada a las pretensiones deducidas en la demanda, sino para que no se ocasione la indefensión de la parte contraria.

SEGUNDO.- No obstante, y extremando la tutela, en supuestos como el presente es oportuno recordar que la jurisprudencia reciente tiene declarado que 'La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art. 2).

Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, se trata de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Por ello, la propia Convención, en su art. 9.1, después de establecer que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres, contra la voluntad de éstos, a continuación añade que esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño.' ( STS de 24-4-2000 , y SSTS de 25-6-1994 y 10-11-2005 , en el mismo sentido).

En relación con el sentido y finalidad del art. 170 del Código Civil , que ni siquiera se cita en la demanda, que regula la privación de la patria potestad, según la interpretación dada por la doctrina jurisprudencial, tiene esta declarado que 'sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo.' (STS de 29-6- 2005).

Criterios que son de pertinente aplicación al supuesto de litis.

Debe tenerse presente que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento de divorcio, o en el específico de modificación, como en este caso, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial, siendo el progenitor que la demanda quien debe acreditar la alteración sustancial, precisamente en esta materia, como la de la custodia y las visitas, la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres, como ha sido repetidamente puesto de relieve por la jurisprudencia reciente ( SSTS de 31-7-2009 , 28-9-2009 , 11-3-2010 , 1-10-2010 , 11-2-2011 y 25-4-2011 ).

En la apreciación de la sentencia recurrida que se comparte por su corrección, no hay méritos suficientes para atender a esa petición de la recurrente, porque lo que resulta de todo lo actuado, en esencia, es la reiteración de discordias de los padres, pero no parece que estas y sus consecuencias, de especial dificultad de discernimiento y deslinde de responsabilidades por pertenecer a la intimidad de las relaciones de la pareja, también después de la ruptura, sean decisivas al efecto pretendido, y lo que no resulta de todo lo actuado en el procedimiento es que el beneficio del menor exija privar de la patria potestad al padre, tanto porque no hay acreditación consistente de que el ejercicio de esta por aquel haya sido contraproducente para el adecuado desarrollo y estabilidad del menor, ni de que haya faltado en absoluto dicho ejercicio, cuanto porque es lo más adecuado a la utilidad del menor que el ejercicio de la patria potestad sea compartido, por la consiguiente responsabilidad también por parte del padre en el desarrollo y educación del hijo, no siendo suficiente el deseo del menor para apreciar la alteración sustancial de las circunstancias que exige la norma.

El recurso se desestima.

TERCERO.- En cuanto al pronunciamiento relativo al régimen de visitas, que la demandante también impugna por considerarlas inapropiadas, esencialmente, porque el hijo no quiere ver al padre, en relación con esta medida, conviene precisar que de igual modo que la atribución de la custodia, siendo una de las consecuencias de dicha atribución la regulación del derecho de los padres a relacionarse con los hijos y tenerlos en su compañía que dispone el art. 94 del Código Civil , su determinación tendrá presente el mismo criterio del beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , no la conveniencia de los progenitores ni las discordias existentes entre los mismos, porque debe significarse que precisamente por ser establecido en su beneficio, no se trata de un puro derecho subjetivo sino de un derecho-deber del progenitor que no tiene atribuida la custodia, es decir, que, como se dijo, la única utilidad a tener en cuenta es la del menor, siendo el propósito de la ley la mayor comunicación posible del progenitor que no tiene la custodia con los hijos.

Cierto es que el derecho de relacionarse con los hijos solamente ha de ser denegado o restringido si se acredita la causación de un perjuicio para el menor, pues sin duda que ha de ceder ante los supuestos que presenten peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor, pero no se proporcionan razones sólidas ni elementos de prueba consistentes suficientes para la privación al padre del derecho de relacionarse con el hijo.

Además, en la sentencia recurrida ya se establece la medida relativa al régimen de visitas a voluntad, estimando inconveniente para el menor una fijación concreta, por negarse radicalmente a tener contacto con el padre, voluntad que así resulta correctamente atendida teniendo en cuenta la edad adolescente del menor, puesto que por otra parte, el sentido común y la experiencia nos dicen que la práctica de la medida coactivamente no es viable cuando se impone.

No está de más recordar que cabe adoptar estas disposiciones con independencia de lo que se pida por las partes, precisamente porque medidas de esta naturaleza no están sometidas al principio dispositivo, aunque se acuerden medidas distintas de las solicitadas por las partes, justamente en beneficio de los hijos, lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio, las características, alcance y modalidades del derecho de visitas.

El recurso se desestima.

CUARTO.- Lo anteriormente considerado conduce a la desestimación del recurso interpuesto, pero, no obstante, no se estima procedente hacer imposición expresa de las costas causadas por el recurso, en atención a las dudas de hecho que generan las cuestiones debatidas en esta materia, en aplicación al caso de la excepción primera prevista en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 398 de la misma Ley .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Rosa , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.