Sentencia Civil Nº 352/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 498/2014 de 12 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 498 de 2014

Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Nules

Juicio Ordinario número 1505 de 2012

SENTENCIA NÚM. 352 de 2014

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

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En la Ciudad de Castellón, a doce de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día uno de julio de dos mil catorce por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Nules en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1505 de 2012.

Han sido partes en el recurso, como apelante, CX Catalunya Caixa/Cataluña Bank, S.A.U., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Pascual Llorens Cubedo y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Carlos-Vicente García de la Calle, y como apelados, Doña Elena y Don Victorio , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. María Elena y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Rafael Gascó Marco.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don JOSÉ MANUEL MARCO COS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que estimando la demanda presentada por la Procuradora DOÑA Elena , en su propio nombre y en nombre y representación de DON Victorio contra CX CATALUNYA CAIXA/ CATALUÑA BANK S.A.U. debo declarar y declaro la nulidad del contrato de depósito, cuenta de valores y de todos los contratos relacionados con los 36 títulos de participaciones preferentes de las que son propietarios los actores, condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración y debo condenar y condeno a CX CATALUNYA CAIXA/ CATALUÑA BANK S.A.U. a devolver a DON Victorio la suma de 12.758,08 euros y a DOÑA Elena la suma de 11.258,08 euros, con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra y del contrato de prestación de servicios de inversión, minorado la cantidad a que ascienden la suma del principal e intereses devengados por la suma en que se cifren los intereses trimestralmente liquidados a la actora por la demandada, con sus intereses, cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia.-'

En fecha 7 de julio de 2014 se dictó Auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Adicionar a la Sentencia dictado con fecha 1 de Julio de 2014 , el pronunciamiento sobre las costas en los siguientes términos: Debo condenar y condeno a CX CATALUNYA CAIXA/ CATALUÑA BANK S.A.U. al pago de las costas procesales generadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de CX Catalunya Caixa/Cataluña Bank, S.A.U., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia absolviendo a la apelante de todos los pedimentos formulados, con imposición de costas en la instancia a la parte actora.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación, con imposición a la parte apelante del pago de las costas causadas en la alzada.

TERCERO.-Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 28 de octubre de 2014 correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos. Por Diligencia de Ordenación de fecha 30 de octubre de 2014 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 12 de noviembre de 2014 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 9 de diciembre de 2014, llevándose a efecto lo acordado.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Doña Elena y Don Victorio interpusieron contra CX Catalunya Caixa/Cataluña Bank, S.A.U. (Catalunya Bank SAU en lo sucesivo) demanda en la que pedían que se dictara sentencia que declarase la nulidad o en su defecto la anulabilidad y subsidiariamente la resolución con la oportuna indemnización de perjuicios del contrato de depósito, cuenta de valores y sucesivas ordenes de compra de suscripción de las participaciones preferentes llevadas a cabo por sus progenitores Don Victorio y Doña Elena , fallecidos y de los que los demandantes son herederos. Pedían también la condena de la entidad demandada al pago de las cantidades abonadas por sus causantes para la adquisición de los productos comprados a la misma, por un total de 36.000 euros, de los que 17.250 euros corresponden a Dª Elena y 18.750 a D. Victorio ; en el curso del proceso pusieron en conocimiento del juzgado de instancia el obligado canje de las participaciones por acciones y aceptación de la oferta de adquisición de éstas, por lo que cada demandante percibió 5.991,92 euros, que deberían detraerse del total reclamado.

Se opuso a la reclamación la entidad demandada y la sentencia de instancia ha declarado la nulidad del contrato de depósito, cuenta de valores y de todos los contratos relacionados con los 36 títulos de participaciones preferentes de las que son propietarios los actores y ha condenado al banco demandado a devolver a Don Victorio 12.758,08 euros y 11.258,08 euros a Doña Elena , debiéndose incrementar estas cantidades en los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra y del contrato de prestación de servicios de inversión, minorados en la cuantía de los intereses trimestralmente liquidados a los actores con sus intereses, a concretar en ejecución de sentencia.

Recurre la demandada la resolución que le ha sido adversa y pide que en esta alzada se desestime la demanda.

La parte actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia de primer grado.

SEGUNDO.-La apelante basa su pretensión revocatoria de la sentencia que le ha sido adversa en tres motivos, cuales son la caducidad de la acción, la falta de prueba de la existencia del error invalidante del consentimiento y la que denomina actuación contraria a la buena fe, en relación con los actos propios y tácita confirmación de la inversión realizada.

Analizamos los motivos del recurso.

1. Sobre la caducidad.Dice el banco apelante que la acción ha caducado por el transcurso del plazo fijado en el art. 1301 del Código Civil , que tras decir que la acción de nulidad sólo durará cuatro años, añade que el plazo comenzará a correr en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato. Con este presupuesto, puesto que los contratos de suscripción de participaciones preferentes o, como la denomina la recurrente, la inversión data del año 2002, la acción habría caducado cuando se presentó la demanda el día 3 de diciembre de 2012.

Este motivo del recurso debe ser desestimado.

En las Sentencias de esta Sala núm. 158 de 30 de abril de 2014 , núm. 116 de 31 de marzo de 2.014 y 307 de 6 de noviembre de 2014 hemos dicho que 'La STS 11 de junio de 2003 en relación a la cuestión ahora controvertida ha declarado que en orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'. La misma sentencia de 11 de junio de 2003 aclara que tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil , ya que si la acción solo pudiera ejercitarse 'desde' la consumación del contrato nos encontraríamos con el absurdo de que ' hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato'.

Esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón ha seguido el anterior criterio en las sentencias ya citadas, así como en la dictadas los días sus sentencias de fechas 30 de marzo de 2.012 , 20 de junio de 2.013 , 23 de enero de 2.014 , 20 de marzo de 2014 y 30 de marzo de 2014 , en relación a la nulidad de unas órdenes de compra de participaciones preferentes, al entender que es necesario que se consumen en su integridad los vínculos obligacionales, por lo que debía estarse a la fecha de las últimas liquidaciones de los rendimientos generados por cada participación.

En consecuencia, no puede entenderse caducada en el presente caso la acción ejercitada por los demandantes, ya que el contrato no se consumó con la orden de compra, sino en todo caso con la última de las liquidaciones. Si bien la compra de las treinta y seis participaciones preferentes adquiridas por los padres de los actores tuvo lugar en el año 2002, el día inicial del cómputo de los cuatro años debería fijarse en la última de las liquidaciones practicadas a cuyo respecto es de señalar que al folio 135 obra un documento librado por el banco a instancia de los demandantes en que consta el extracto de movimientos de la cuenta de la operación hasta el 28 de febrero de 2012, desde cuya fecha hasta la presentación de la demanda no ha transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años.

A ello cabe añadir que los demandantes no tuvieron conocimiento de la anomalía de la operación impugnada hasta que, tras el fallecimiento de sus padres los días 21 de mayo de 2006 y 7 de mayo de 2011 (folios 55 y ss), llevaron a cabo las particiones de la herencia en noviembre de 2006 y octubre de 2011 (folios 57 y ss y 93 y ss) y posteriormente fueron informados por el banco de la naturaleza de la inversión lo que, unido a las alarmantes noticias difundidas por los medios de comunicación sobre las irregularidades que habían rodeado la adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por clientes minoristas con muy limitadas preparación y carentes de información acerca de la naturaleza de los productos adquiridos, reclamaron al banco la información pertinente, que no consta conocieran sus causantes, que por lo tanto no pudieron en su día ejercitar la acción cuya caducidad alega ahora indebidamente la recurrente.

2. Sobre el error.No se discute que, como se afirma en el escrito de apelación, el error ha de ser acreditado por quien lo alega, lo que se ajusta a las reglas básicas sobre la carga de la prueba contenidas en el art. 217 LEC .

Pero es también conocido que en el ámbito de la contratación bancaria es la entidad financiera quien debe probar la observancia de la normativa protectora del cliente. No plantea problemas la aplicación al caso de la legislación protectora de los consumidores y usuarios, por lo que ha de tenerse en cuenta el contenido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984, pues la compra de participaciones preferentes es de fecha anterior al Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre. No se cuestiona la condición de consumidores de los compradores de los productos bancarios.

Por lo que respecta a la Ley de 1984, ya en su Exposición de Motivos se indica la finalidad de proteger a los adquirentes o destinatarios finales de los bienes o servicios, de los que se presume que se encuentran en una situación de desprotección económica respecto a las empresas y que constituyen la parte más desasistida del contrato.

En relación con la protección que se dispensa a la que bien puede calificarse como parte débil del contrato, no debe prescindirse del contenido de la disciplina sectorial bancaria, en la medida en que provee mecanismos legales tendentes a proveer dicha protección. Por la fecha de la operación cuestionada, año 2002, la norma aplicable es Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, actualmente derogado por el RD 217/2008. Esta disposición traspuso al ordenamiento interno la Directiva Comunitaria 2004/39/CE de 29 de abril, denominada 'Directiva MIFID' ( Markets Instruments Financial Directive: directiva sobre instrumentos de mercados financieros), que regula la información y la valoración de la idoneidad del cliente para la contratación de determinado producto financiero mediante el denominado test de idoneidad, que por la expuesta razón de vigencia no es exigible en el presente caso.

El citado RD 629/1993 de aplicación al caso dispone en el art. 4.1 que las entidades han de solicitar de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer, se refiere a que en los contratos deben incluirse las condiciones reguladoras de la resolución anticipada (art. 14) y recoge en su Anexo un código general de conducta.

Pues bien, en el presente caso nada consta a este respecto, pues la entidad bancaria demandada no ha realizado ningún esfuerzo probatorio en este sentido, teniendo en cuenta que a ella correspondía la acreditación de que informó suficientemente a los clientes y que recabó de éstos información bastante para conocer sus conocimientos financieros y experiencia inversora.

Es más, ha de tenerse en cuenta y ponderarse en sede judicial su actitud renuente a este respecto. La juez de primer grado resalta en su sentencia que el banco demandado ' ni siquiera ha aportado la documentación que le fue requerida en el acto de la audiencia previa consistente en los contratos de depósito y administración de valores, las órdenes de compra de todas las participaciones y el cuestionario o test de idoneidad o documento anterior a la exigencia legal de estos' (fundamento de derecho Quinto, párrafo último). Ante ello, ha sido acertada la conclusión de que ' la entidad financiera no cumplió con la obligación de información al cliente que le imponía la legislación vigente y que tal ausencia de información generó un vicio esencial del consentimiento que da lugar a la nulidad del contrato', que este tribunal comparte. A ello cabe añadir que es también de aplicación el criterio valorativo contenido en el art. 329.1 LEC , que ampara la conclusión de que la falta de aportación de dicha documentación acredita que no se observó la normativa aplicable al caso, por lo que carece de toda virtualidad la mera afirmación de la recurrente de que se observaron las prescripciones legales y se hizo entrega de la documentación exigida.

En definitiva, es acertada la conclusión de que la falta de información y el incumplimiento de la normativa sectorial fue suficiente para generar el error invalidante del consentimiento en que se funda la sentencia estimatoria.

3. Sobre la tácita confirmación.También basa Catalunya Banc SA su apelación en la que llama tácita confirmación del contrato que, con hipotética base en los artículos 1309 , 1311 y 1313 del Código Civil respectivamente referidos a la extinción de la acción de nulidad por la válida confirmación del contrato, a la confirmación tácita cuando se ejecute un acto que implique necesariamente la renuncia a la facultad de hacer valer la nulidad y a la purificación del contrato mediante la confirmación, consistiría en la previa recepción sin queja de las liquidaciones practicadas por la entidad.

No hay confirmación del contrato sanadora del vicio de voluntad por el hecho de que los clientes recibieran sin queja las liquidaciones.

Tales actos respondieron, simplemente, al cumplimiento, ejecución o realización de las prestaciones inherentes a un contrato vigente y que obligaba a ambas partes, también al cliente, por lo tanto ( art. 1091 CC ). No constituyen confirmación expresa, ni tampoco implican la tácita, pues no son actos que necesariamente impliquen renuncia a hacer valer la nulidad.

Además, no puede ser objeto de confirmación un contrato cuyo vicio se desconoce y, como antes se ha dicho, el que afectaba a los litigiosos fue conocido por los actores, que no por sus progenitores, cuando recabaron del banco información sobre la naturaleza de las operaciones concertadas y supieron entonces que se trataba de participaciones preferentes.

Recordamos a este respecto el criterio que viene manteniendo este tribunal, en el sentido indicado, en las sentencia que versan sobre la misma cuestión. Citamos, a título de ejemplo, las Sentencias núm. 307 y núm. 315 de 6 y 12 de noviembre; en ésta decíamos que ' A diferencia de los casos en que la pacifica recepción por el cliente de la entidad bancaria de los extractos de movimientos u operaciones impide que posteriormente se alce contra los mismos, en los supuestos en que ha mediado en la generación del contrato un vicio de la voluntad invalidante del consentimiento, es la existencia de esta grave deficiencia la que impide considerar como conformidad o confirmación un falta de reacción que viene condicionada por el vicio de la voluntad preexistente'.

Procede, por lo dicho, el rechazo de este motivo del recurso.

TERCERO.-La desestimación del recurso que se sigue de lo dicho da lugar a la imposición a la parte recurrente de las costas causadas por su recurso ( art. 398 LEC ), así como a la pérdida de la cantidad consignada para su tramitación (D. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la representación procesal de CX Catalunya Caixa/Cataluña Bank, S.A.U. contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Nules en fecha uno de julio de dos mil catorce, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1505 de 2014, CONFIRMAMOS la resolución recurridae imponemos a la parte recurrente el pago de las costas de la alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir, pues se desestima el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.