Sentencia Civil Nº 352/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 613/2013 de 22 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0010527

Recurso de Apelación 613/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1465/2011

APELANTE:D./Dña. Pedro Jesús

PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ANGEL APARICIO URCIA

APELADO:D./Dña. Zaira

PROCURADOR D./Dña. SOFIA MARIA ALVAREZ-BUYLLA MARTINEZ

SENTENCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. CESÁREO DURO VENTURA

Dª MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dª Mª DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a veintidós de octubre de dos mil catorce.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1465/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid a instancia de D. Pedro Jesús , como parte apelante representado por el Procurador D. MIGUEL ÁNGEL APARICIO URCIA, contra Dña. Zaira , como parte apelada, representada por la Procuradora Dña. SOFIA MARIA ÁLVAREZ-BUYLLA MARTINEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 03/06/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 03/06/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente:"Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el procurador don Miguel Ángel Aparicio Urcía, en nombre y representación de don Pedro Jesús , contra doña Zaira a quien absuelvo de la misma, sin imposición de costas.

Que debo estimar y estimo la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora doña Sofía Álvarez-Buylla Martínez, en nombre y representación de doña Zaira , contra don Pedro Jesús y, en consecuencia, declaro la nulidad del contrato de préstamo suscrito el día 21 de junio de 2006 entre las partes, contrato simulado que encubre una donación entre los entonces cónyuges, y condeno al actor reconvenido a estar y pasar por las anteriores declaraciones, todo ello sin imposición de costas".

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Don Pedro Jesús que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones.

Fundamentos

Se aceptan, en lo pertinente, los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.-El presente recurso trae causa del Juicio ordinario nº 1.465/2011 tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid, promovido por don Pedro Jesús contra doña Zaira sobre reclamación de 840.000 € en concepto de principal, más los intereses pactados y devengados que ascienden a 126.000 €, lo que hace un total de 966.000 €. Todo ello en virtud de contrato de préstamo suscrito entre las partes el 21 de junio de 2006. La demandada se opone a la demanda y por vía de reconvención solicita la nulidad del contrato de préstamo por simulación, al encubrir una donación.

Con fecha 3 de junio de 2013 se dicta sentencia desestimatoria de la demanda, y estimatoria de la reconvención, declarando la nulidad del contrato de préstamo suscrito el 21 de junio de 2006 entre las partes, contrato simulado que encubre una donación entre los cónyuges.

Contra dicha sentencia recurre en apelación la demandanteenunciando como motivos los siguientes:

1.- Error en la valoración de la prueba.

2.-Incongruencia del fallo con los fundamentos de derecho de la sentencia.Reconocido por la demandada que la procedencia del dinero del préstamo era propiedad del demandante, aquélla se queda sin argumentación tal y como la propia sentencia recoge, por lo que procede una sentencia estimatoria.

3.- Privar al juzgado de la declaración de las partes no llevándose a cabo el interrogatorio.La demandada no propuso esta prueba, y el actor renunció pues en otro caso entiende que el juzgador habría tenido una única versión de los hechos, en concreto de la demandada, totalmente partidaria. Por otro lado de considerar tal prueba necesaria podría haber sido acordada de oficio por el juzgador, en virtud de lo dispuesto en el artículo 282 de la LEC .

4.- Falta de valoración de la prueba aportada por el demandante. Equivocada aplicación del artículo 386 de la LEC sobre las presunciones judiciales. La prueba de los vicios invalidantes del consentimiento incumbe a quien la alega, pues su existencia no se presume.

--Considera que aportó abundante prueba documental y testifical como para que no fuera necesario basarse en las presunciones realizadas por el juzgador. Por otro lado los actos posteriores de la demandada reconocen la eficacia y validez del préstamo, pues aquella en estos cinco años de vigencia del contrato no ha iniciado acción alguna para anularlo, ni siquiera cuando recibió el primer requerimiento.

--Es indiferente que el préstamo se realizara para una inversión o para comprar una vivienda, lo que cuenta es que el préstamo no ha sido pagado y por tanto se reclama. La demandada fundamentaba su escrito de contestación solamente en que el dinero provenía de una sociedad, COVER, y no del demandado, motivo por el cual se hizo un contrato de préstamo cuando en realidad se trataba de una donación encubierta, ya que si la donación la realizaba la sociedad no se podía beneficiar el señor Pedro Jesús del 99% de bonificación de la donación entre cónyuges.

--El contrato se presentó en la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid, al objeto de que la misma valorara si el préstamo tenía que pagar algún tipo de impuesto, desconociendo el actor si era así y en su caso qué cantidad.

-- Si la intención del señor Pedro Jesús , hubiera sido donar el dinero y por tanto la vivienda sita en Marbella a su ex esposa, lo hubiera hecho sin más, como lo hizo con las otras dos viviendas que fueron pagadas por él y se pusieron a nombre de doña Zaira , tal y como se deriva de la documental aportada con la demanda.

-- Si el juzgador tiene dudas sobre la existencia del contrato de préstamo lo que no puede hacer es fallar en contra del demandante, pues si hay dudas es que la demandada no ha acreditado que era en realidad una simulación de una donación.

-- Hay incongruencia 'ultra petita', pues se concede más de lo pedido, ya que al acreditarse la procedencia del dinero de las cuentas bancarias del demandante se debía haber estimado enteramente la demanda al no quedar acreditado lo alegado de contrario.

-- También existe incongruencia 'citra petita', pues se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes, habiendo puesto de manifiesto el demandante la aplicación de los artículos 1.300 y 1.301 del CC , que establece un plazo para instar la nulidad de cuatro años. Tampoco menciona la sentencia el hecho de que la demandada, en cuanto recibió la demanda, puso la casa de Marbella a la venta, para disminuir notablemente su patrimonio y ponerse en una situación de insolvencia para no pagar lo adeudado.

Termina solicitando que se desestime íntegramente la demanda reconvencional y se declare la plena validez del contrato de préstamo.

A dicho recurso se opone la demandada, señalando que en el proceso de divorcio el señor Pedro Jesús no hizo mención alguna a la existencia del préstamo que reclama como tampoco, al enumerar los bienes de la señora Zaira , se hizo referencia a la existencia de una deuda con su esposo por el importe que se reclama, lo que indica que el demandante cuando le interesó guardó silencio sobre la existencia del préstamo, hecho éste que fue alegado en la demanda reconvencional. Y todo ello constituye una presunción contraria a la existencia del préstamo y favorable a la existencia de la donación, como así lo ha entendido la sentencia apelada.

--Se indica igualmente que todos los documentos relacionados con la compraventa de la casa estaban en poder del señor Pedro Jesús , lo que es contrario a que la operación fuera diseñada y ejecutada por la señora Zaira . También ha quedado acreditado que la señora Zaira a fecha del otorgamiento del préstamo tenía 46 años con una minusvalía reconocida el 36% por hipoacusia con pérdida auditiva del 97%, que conllevó la declaración de invalidez permanente total para el ejercicio de su profesión de auxiliar de enfermería el 21 de mayo al 2005, con lo que carecía de medios económicos para la adquisición del inmueble y para el pago del préstamo. Los ingresos de la demandada del 2007 ascendieron a 8001,70 euros. En realidad fue el señor Pedro Jesús el que solicitó el préstamo hipotecario a nombre de su esposa, si bien para obtener para sí un mecanismo de financiación de la donación a realizar, pero que una vez frustrado debió asumir el pago del inmueble utilizando el contrato de préstamo para justificar el movimiento de patrimonio.

--La razón económica que movió al demandante para ocultar la donación fue el ahorro fiscal que le suponía. Así logró evitar la aplicación del artículo tres de la Ley 7/2005, de 23 de diciembre , de medidas fiscales y administrativas de la Comunidad de Madrid, que establecía un régimen para las donaciones efectuadas a partir del 1 de enero de 2006, con el impuesto sobre sucesiones y donaciones.

SEGUNDO.- La demanda se basaen el documento suscrito entre las partes en fecha 21 de junio de 2006, documento dos, en el que se expone que el prestamista, don Pedro Jesús , entrega a la parte prestataria, doña Zaira , la cantidad de 840.000 €, que serán devueltos por esta al 3% de interés, comprometiéndose la parte prestataria a devolver la totalidad de la cantidad prestada en un plazo máximo de cinco años a contar desde la firma del presente. Se dice que la parte prestataria podrá reembolsar la totalidad del capital prestado en cualquier momento...y que las cantidades entregadas a cuenta del principal dejaran de devengar interés. Según la cláusula sexta la prestataria avala y garantiza la devolución de la cantidad recibida personalmente y con su propio patrimonio. A dicho contrato se acompaña el modelo de autoliquidación del impuesto sobre trasmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados en la modalidad de transacciones patrimoniales onerosas y operaciones societarias. Se dice que ha transcurrido el plazo pactado de cinco años sin que la deudora haya abonado cantidad alguna, habiendo sido requerida el 19 de julio de 2011 mediante burofax recibido al día siguiente.

Por su parte la señora Zaira en su escrito de contestación alegó que el contrato de préstamo celebrado el 21 de junio de 2006 es un negocio jurídico simulado, en su modalidad de simulación relativa, que adolece de causa y tras él existe un negocio jurídico real, cierto y pretendido cuál es la donación de 840.000 € efectuada por la mercantil COVER a favor de la esposa de su único socio y administrador de la compañía. Cantidad que se entregó de la siguiente manera: 85.000 Euros antes del 21 de junio de 2006 y 711.010,23 € mediante tres cheques bancarios de fecha 20 junio de 2011. Añade que tal cantidad fue entregada para pagar el precio del inmueble adquirido por la señora Zaira para el disfrute de su familia, en la urbanización 'la Herradura-Rodeo Bajo' Nueva Andalucía-Marbella, compraventa que fue elevada a publico el 21 de junio de 2006. Alega falta de legitimación activa en la medida en que el dinero del contrato no es del demandante sino de la mercantil COVER, si bien desiste posteriormente de esta excepción, dado que se acredita que el dinero del contrato era del señor Pedro Jesús . Por vía de reconvenciónsolicita la nulidad del contrato de préstamo por simulación, entendiendo que la acción de nulidad es imprescriptible.

TERCERO.-Antes de entrar en los motivos de fondo, procede resolver la alegada incongruencia de la sentenciapor no haber examinado la prescripción de la acción de nulidad alegada por el señor Pedro Jesús en su contestación a la reconvención, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1301 del CC , según el cual la acción de nulidad solo durará cuatro años.

Sobre esta cuestión es pertinente mencionar la SAP de Salamanca, sección 1 del 15 de abril de 2014 (ROJ: SAP SA 195/2014 ), según la cual:

A.- Es cierto que, conforme al artículo 216 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes y que en el artículo 218.1 de la misma Ley se dispone que las sentencias, además de claras y precisas, han de ser congruentescon las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que éstas exijan condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

B.- Según reiterada doctrina jurisprudencial (así SSTS de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 29 de octubre de 2004 y 12 de junio de 2013 , entre otras muchas), dado que el requisito de la congruencia requiere la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito exista la máxima concordancia, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos de la relación jurídico- procesal como en lo que se refiere a la acción que se hubiere ejercitado, se incurrirá en incongruencia cuando se concede más de lo pedido ('ultra petita') o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita'), y también si se dejan incontestadas algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita; asimismo puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión que no ampara el principio 'iura novit curia'.

C.- Por su parte, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se establece que la incongruencia omisiva o 'ex silentio' es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca indefensión, alcanzando relevancia constitucional cuando por dejar imprejuzgada una pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos o intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia ( STC 8/2004, de 9 de Febrero ; STC 52/2005, de 14 de Marzo ; 67/2007, de 27 de Marzo , y 128/2007, de 4 de junio ); por tanto, en principio, la omisión denunciada debe referirse a las pretensiones formuladas por las partes, y no a las alegaciones aportadas en su defensa. Sin embargo, señala también la jurisprudencia del TC que, no obstante, la omisión de toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes también vulnera el art. 24.1 de la Constitución ( STC 4/2006, de 16 de enero ; y SSTC 85/2000, de 27 de marzo , 1/2001 de 15 de enero ; 148/2003, de 14 de julio ; 6 8/2004, de 9 de febrero , entre otras); y así en las SSTC 85/2006, de 27 de marzo , y 144/2007, de 18 de junio , se afirmó que 'es cierto que no puede entenderse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por el hecho de que el órgano judicial no dé respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones vertidas en el proceso, pero el art. 24.1 de la Constitución sí exige la consideración de las que sean sustanciales, de las que vertebran el razonamiento de las partes, al margen de que pueda darse una respuesta solo genérica y con independencia de que pueda omitirse esa respuesta, en cambio, respecto de las alegaciones de carácter secundario'.

Y por ello en la STC 165/2008, de 15 de diciembre se concluyó que para incurrir en incongruencia omisiva debe existir, como es obvio, falta de respuesta del órgano judicial a la cuestión debidamente planteada por las partes en el proceso, que no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente los motivos fundamentadores de la misma. Y en tal sentido se ha apreciado que no existe una incongruencia omisiva cuando la falta de respuesta judicial se refiere a pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopte respecto de otras también planteadas en el proceso que, al ser de enjuiciamiento preferente por su naturaleza o por conexión procesal, hacen innecesario un pronunciamiento sobre aquellas otras ( STC 87/2008, de 21 de julio ).

Pero, en todo caso, se exige también que la omisión se refiera a cuestiones que, de haber sido consideradas en la decisión, hubieran podido determinar un fallo distinto al pronunciado, pues de otro modo la falta de respuesta carecería de relevancia material ( SSTC 35/2002, de 11 de febrero ; 4/2006, de 16 de enero ; y 144/2007, de 18 de junio ).

D.- Por tanto, es verdad que desde la perspectiva de la jurisprudencia constitucional previamente expuesta, al haberse alegado por los demandados en el escrito de contestación a la demanda la prescripción de la acción ejercitada por los demandantes al considerar que había transcurrido el plazo de cuatro años establecido al efecto en el artículo 1301 del Código Civil , la sentencia de instancia habría incurrido en la incongruencia denunciada en el supuesto de que hubiera omitido todo examen y pronunciamiento sobre la indicada cuestión, al ser indudable que, en el caso de haber sido estimada, hubiera sido otro el pronunciamiento con respecto a las pretensiones de la indicada demanda (...)'.

Efectivamente en este casola sentencia omite todo pronunciamiento sobre la prescripción de la acción por el transcurso de cuatro años, convenientemente alegada por la parte actora-reconvenida, procediendo a continuación a resolver esta cuestión en esta alzada.

Como recoge la SAP de Salamanca, sección 1 del 15 de abril de 2014 , antes referida: 'El artículo 1.301 del Código Civil no hace referencia a la acción para solicitar la declaración de la nulidad de pleno derecho de un contrato, sino a la solicitud de la declaración de su anulabilidad ( SSTS de 23 de octubre de 1.992 , 8 de marzo de 1.994 , 19 de mayo de 1.995 y de 14 de mayo de 2.000 ). La inexistencia o nulidad radical del contrato no precisa de declaración judicial ni de una previa impugnación del negocio, pues opera 'ipso iure', pero se puede solicitar su declaración judicial para destruir la apariencia de existencia de un contrato válido, estando legitimado para ejercitarla cualquier interesado haya sido o no parte del contrato ( STS. de 26 de mayo de 1.997 ) e incluso el causante de la nulidad, y pudiendo también apreciarse de oficio por los Tribunales ( SSTS. de 29 de octubre de 1.949 , y de 15 de diciembre de 1.993 ). Por lo que, si el artículo 1.301 del Código Civil regula el ejercicio de la acción para declarar la anulabilidad de un contrato ( STS. de 5 de junio de 2.000 ), el plazo de prescripción de cuatro años que el mismo establece no es aplicable a la acción de nulidad radical por inexistencia de consentimiento o de causa, o incluso por ilicitud de esta, la cual, según reiterada doctrina jurisprudencial, es imprescriptible ( SSTS. de 17 de junio de 1.991 , 23 de octubre de 1.992 y 27 de abril de 1.997 ) afirmándose en esta que 'Los contratos afectos de nulidad absoluta, radicalmente nulos, inexistentes en derecho, no pueden convalidarse por el transcurso del tiempo. La acción de nulidad es imprescriptible. Los efectos de la sentencia que la estima son declarativos, no constitutivos, «ex tunc», no «ex nunc». «La nulidad propiamente dicha, absoluta o de pleno derecho, tiene lugar cuando el contrato es contrario a las normas imperativas y a las prohibitivas o cuando no tiene existencia por carecer de alguno de sus elementos esenciales, ... pues según el artículo 1261 del Código Civil no existe si falta el consentimiento, el objeto o la causa; y al faltar aquí esta última, la consecuencia ineludible es la del artículo 1265, estando al margen de posibilidad sanatoria y de todo plazo prescriptivo, justo por ser la expresión del nada jurídico, que siempre y en todo momento puede ser alegado» ( Sentencia de 13 febrero 1985 [RJ 1985810]). «El artículo 1300 del Código Civil sólo es aplicable a los supuestos en que existe verdadero contrato por reunir los requisitos del artículo 1261 del Código Civil , pero no cuando por simulación absoluta hay inexistencia de causa y total privación de efectos contractuales según el artículo 1275 del Código Civil » ( Sentencia de 5 noviembre 1981 [RJ 19814420]). En idéntico sentido se pronuncia la Sentencia de 23 julio 1993 (RJ 19936475)'.

En base a lo anterior no concurre aquí la prescripción alegada, por cuanto la acción ejercitada es la de nulidad absoluta por simulación relativa del contrato, que no tiene plazo de prescripción. Se alega también por el apelante otro tipo de incongruencia entre los fundamentos jurídicos de la sentencia y la decisión definitivamente adoptada en el fallo de la misma, cuestión que será estudiada al hilo de los siguientes motivos del recurso.

CUARTO.-Recoge la STS Sala 1ª, de 18-3-2008 , (EDJ 2008/48894),y las que en ella se mencionan, según la cual: '...es constante la jurisprudencia de esta Sala al proclamar que la simulación contractualda lugar a la nulidad absoluta o radical del contrato simulado pues falta en el mismo la causa como elemento fundamental exigido por el artículo 1.261-3º del Código Civil ; nulidad radical, sin posibilidad de sanación posterior, que resulta predicable tanto en los supuestos de simulación absoluta como en los de simulación relativa, si bien en este último caso referida al contrato simulado bajo cuya apariencia pudiera encubrirse otro fundado en una causa verdadera y lícita ( artículo 1.276 Código Civil ). Como consecuencia de ello la acción para pedir la declaración de nulidad del contrato simulado no está sujeta en su ejercicio a plazo de caducidad o de prescripción alguno, pues lo que no existe no puede pasar a tener realidad jurídica por el transcurso del tiempo.

De ahí que en tales casos no pueda acudirse a las normas que sobre la nulidad contractual ('rectius': anulabilidad) establecen los artículos 1.300 y 1.301 del Código Civil , pues ya el primero se refiere de modo expreso a 'los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261', los cuales, siendo existentes, pueden ser anulados cuando adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley. En este sentido señala la sentencia de esta Sala de 18 octubre 2005 , y reitera la de 4 octubre 2006 , que 'aunque ciertamente la literalidad del artículo 1301 CC podría llevar a un lector profano a considerar que la acción de nulidad caduca a los cuatro años, tanto la jurisprudencia como la doctrina coinciden unánimemente en interpretar que el artículo 1301 CC se aplica a la anulabilidad y no a la nulidad, que es definitiva y no puede sanarse por el paso del tiempo, habiendo declarado la sentencia de 4 de noviembre de 1996 , que 'la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción' (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000 , entre muchas otras)'...La sentencia de esta Sala de 11 febrero 2005 , entre otras muchas, tras poner de manifiesto la dificultad de la prueba de la simulación contractual, acrecentada por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad ( SS. 13 octubre 1987 , 5 noviembre 1988 , 27 noviembre 2000 ), señala que 'la doctrina de esta Sala, admite como suficiente la prueba de presunciones, la cual se configura en torno a un conjunto de indicios, que si bien tomados individualmente pueden no ser significativos, e incluso cabe que sean equívocos, sin embargo, en conjunto, y en relación con las circunstancias, son reveladores de la actuación simulatoria. Y en tal orden se han tomado en cuenta entre otros aspectos fácticos la existencia de 'causa simulandi' (tratar de sustraer el bien a una ejecución), relación de parentesco próximo entre los intervinientes en la operación; precio irrisorio; carencia de prueba de pago del precio; falta de capacidad económica del adquirente, etc. ( Sentencias, entre otras, 29 diciembre 2000 y 25 septiembre 2003 )'.

Por su parte según la SAP Sevilla, Sección 5ª, de 10 de febrero de 2012 :

'La simulación supone una discordancia entre la voluntad interna y la voluntad declarada, que se produce de una forma consciente y procediendo ambos contratantes de común acuerdo. Existe simulación cuando los contratantes configuran una regulación de intereses distinta de la que piensan observar en sus relaciones, persiguiendo a través del negocio un fin (disimulado) divergente de su causa típica, caracterizando un tipo de negocio diferente al simulado ( simulación relativa), o no celebrando en realidad negocio alguno ( simulación absoluta). Es decir, negocio simulado es el que tiene una apariencia contraria a la realidad, ya porque no existe en absoluto ya porque es distinto de aquel que se exterioriza, es decir, el negocio no fue perfeccionado o lo fue de modo diferente al expresado, siendo un disfraz para encubrir un negocio diverso. La simulación absolutasupone un acto o contrato fingido carente de contenido real y en el que faltan los requisitos del contrato. Se manifiesta querer algo cuando en realidad no se quiere nada. Se da cuando se crea la apariencia de un contrato pero realmente no se quiere que este nazca y tenga vida jurídica, no se quiere nada, sino sólo esa apariencia irreal. La simulación relativaimplica un acto o contrato enmascarado, en el que se manifiesta una apariencia contraria a la verdadera realidad del acto que se quiere realizar y en el que si bien existen los requisitos del contrato, están desfigurados al disimularse o fingirse el contenido, los sujetos, la naturaleza o la causa del contrato. Pero el negocio disimulado ha de reunir todos los requisitos legales y, entre ellos el de tener una causa verdadera y lícita, y reunir todas las condiciones formales necesarias. La simulación contractual se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato por responder ésta a otra finalidad jurídica distinta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre 1962 , 28 de octubre de 1988 , 15 de noviembre de 1993 ).'

Como datos fácticos esenciales hay que partir de que consta en autos que los litigantes contrajeron matrimonio el 2-9-88 en Collado Villalba y el 24-5-96 otorgan capitulaciones matrimoniales con separación de bienes. En sentencia de 13-10-08 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de C- Villalba, se declara el divorcio de ambos, revocada en parte por la AP de Madrid en la suya de 26-6-09 (doc. 7 de la contestación), sin que por cierto en este procedimiento ninguno de los cónyuges haya mencionado la existencia del préstamo.

QUINTO.-Sobre el error en la valoración de la pruebaes conocida la jurisprudencia consolidada, según la cual 'el Juzgador que recibe la prueba, puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS 15-II-1999 EDJ 1999/563 y 26-I-1998 EDJ 1998/66, por todas).

En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable '.

Circunstancias, todas ellas, que no concurren en el supuesto que ahora se enjuicia, donde expresamente el Juzgador a quo razona, acerca del resultado de los hechos demostrados que ha tenido en consideración para, en orden a la prueba de presunciones, alcanzar sus conclusiones, realizadas en razonamientos suficientes y compatibles con las denominadas «normas de la sana crítica», razonabilidad de su valoración que debe ser respetada en esta alzada.

Entiende el apelante que la sentencia recurrida utiliza pruebas que no son de este procedimiento sino de un procedimiento distinto, el de divorcio de los ex cónyuges, que el propio juzgado reconoce la existencia del contrato de préstamo, el cual se formalizó de manera correcta vinculando a ambas partes. Nada de lo que se dijo o solicitó en el procedimiento de divorcio tiene que ver con el presente procedimiento. El animus donandiaquí no se presume hay que probarlo. Por otro lado el artículo 1277 del CC establece una presunción legal a favor de la existencia y licitud de la causa de los negocios jurídicos, si bien admite que se acredite lo contrario. El demandante cuando ha querido donar o aumentar el patrimonio de su esposa, ha adquirido bienes inmuebles y los ha puesto directamente a nombre de esta, y ahora demandada, antes del divorcio, sin simular contrato alguno.

No se comparten tales planteamientos.

Dice la STS de 6 junio 2000 : 'La STS de 31 de diciembre de 1999 señala que la de 21 de julio de 1998 recopila la doctrina de esta Sala sobre la simulación contractual diciendo que: 'la doctrina jurisprudencial ha declarado que es facultad peculiar del Juzgador de instancia la estimación de los elementos de hecho sobre los que ha de basarse la declaración de existencia de la causa o de su falsedad o ilicitud ( SSTS de 20 de octubre de 1966 , 11 de mayo de 1970 y 11 de octubre de 1985 ); igualmente, la simulación es una cuestión de hecho sometida a la libre apreciación del Juzgador de instancia ( SSTS de 3 de junio de 1953 , 23 de junio de 1962 , 20 de enero de 1968 , 3 de junio de 1968 , 17 de noviembre de 1983 , 14 de febrero de 1985 , 5 de marzo de 1987 , 16 de septiembre y 1 de julio de 1988 , 12 de diciembre de 1991 , 29 de julio de 1993 y 19 de junio de 1997 ); que la simulación se revela por pruebas indiciarias que llevan al Juzgador a la apreciación de su realidad ( SSTS de 24 de abril de 1984 y 13 de octubre de 1987 ); que la 'simulatio nuda' es una mera apariencia engañosa ('substancia vero nullam') carente de causa y urdida con determinada finalidad ajena al negocio que se finge ( STS de 19 de julio de 1984 ); que el contrato simulado se produce cuando no existe la causa que nominalmente se expresa, por responder a otra finalidad jurídica ( SSTS de 1 de julio de 1989 ); que la simulación implica un vicio en la causa negocial ( STS de 18 de julio de 1989 ); que en ningún sitio consta dicho por esta Sala que la simulación no se puede declarar si no se prueba una finalidad defraudatoria ( STS de 15 de marzo de 1996 ); que el negocio con falta de causa es inexistente ( STS de 23 de mayo de 1980 ); que la falsedad de la causaequivale a su no existencia y, por consiguiente, produce también la nulidad del negocio, en tanto no se pruebe la existencia de otra verdadera ( STS de 21 de marzo de 1956 )'.

El Juzgador menciona la sentencia de divorcio como un indicio o dato más en apoyo de sus conclusiones. Es claro que si la prueba en estos casos de simulación ha de ser la de presunciones, la postura de las partes en otro pleito es sin duda relevante, aunque verse sobre distinta cuestión, ya que no es coherente mantener una cosa en un litigio y otra diferente ahora, pues la estrategia procesal, perfectamente respetable, tiene sus consecuencias. En cuanto a la falta de interrogatorio de las partes, de la se queja el Juzgador, no supone más que la consideración obiter dicta de que quizá el testimonio de ambos podía haber aportado algo al pleito. Y en cuanto a las 'dudas' a las que de forma genérica se refiere el último párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia, no parece que fueran de tal entidad como para determinar un Fallo de sentido distinto, sino que más bien parece una mera manifestación de que la labor de enjuiciar no está exenta de vacilaciones iniciales que al final se despejan en un sentido u otro.

Se afirma en la sentencia que el contrato de préstamo es nulo por simulación de otro, una donación. Si bien puede parecer que no cohonesta bien el párrafo cuarto del Fundamento de Derecho Primero con lo resuelto en el fallo, al mencionar que la renuncia por la señora Zaira a la excepción de falta de legitimación activa 'convierte en vanas sus alegaciones en la contestación y reconvención',lo cierto es que a lo largo de la fundamentación jurídica de la resolución apelada se razona convenientemente que la intención que presidió el negocio jurídico fue la liberalidad del señor Pedro Jesús , siendo nulo el préstamos por falta de causa, y dejando a salvo el negocio con causa verdadera y lícita, es ente caso la donación a favor de la esposa. Luego habrá que examinar la suficiencia de la prueba de presunciones considerada para anular el préstamo.

Pues bien, así las cosas, este tribunal comparte las apreciaciones del Juzgador 'a quo', por cuanto pone de relieve hechos probados de los que puede deducirse que las partes no querían hacer un préstamo.

Como hechos baseestán los siguientes: durante la vigencia del matrimonio el marido, señor Pedro Jesús , ya había adquirido con dinero propio otros inmuebles que se inscribían a nombre de su esposa, señora Zaira . Además en el procedimiento de divorcio, que terminó con sentencia del Juzgado de octubre de 2008, luego modificada en grado de apelación en junio de 2009, no se alegó por ninguna de la partes la existencia de este contrato, ni como crédito del marido ni como deuda de la esposa. Cuestión que no es intrascendente cuando también se ventilaban cuestiones económicas como las pensiones para la esposa y los hijos. No se aprecia la improcedencia de tener en cuenta la sentencia de la AP de Madrid (doc. 7 de la contestación, que reseña el Juzgador de instancia), que en su fundamento jurídico cuarto refiere la notable situación económica del marido, señor Pedro Jesús , que a través de sus actividades empresariales y sociedades le han permitido consolidar un importante patrimonio y adquirir, a nombre de su esposa, diversos inmuebles. Es un dato más, que en nada altera la declaración de nulidad.

El propio texto del contrato, pues siendo una cantidad elevada (840.000 €), lo cierto es que se pacta su devolución en cinco años, sin concretar plazos o modo de devolución, como sería más acorde con un préstamo. Por otro lado las posibilidades de liquidez de la señora Zaira no permitían la devolución de dicha cantidad. Efectivamente como señala la demandada, aquél importe supone unas cuotas mensuales de 14.000 € durante cinco años, lo que excede con mucho de los 8.001,70 € que percibió durante todo el año 2007. Y no vale decir que respondía con todo su patrimonio, pues aun teniéndolo, no parece razonable que los contratantes se planteen ya desde el inicio del supuesto préstamo que la deudora tenga que vender sus inmuebles para afrontar la devolución del dinero prestado. Así mismo es significativo que, no produciéndose ningún pago, espere el prestamista cinco años para reclamar tan elevada cantidad, cuando ya la pareja estaba divorciada.

De todo ello se puede presumir de forma razonable que no estamos ante un préstamo, no siendo esta la voluntad de las partes, careciendo el contrato de causa, que -por ser un contrato oneroso- sería para cada parte la prestación o promesa de una cosa por la otra parte ( art.1.274 del CC ). Según el Tribunal Supremo 'Lo relevante de las presunciones judiciales( art. 386 de la LEC : 'A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción') es el aspecto relativo a la inferencia o enlace lógico entre los hechos base y consecuencia, constituyendo la pieza clave de toda esta cuestión la razonabilidad de la deducción. Por ello el Tribunal Supremo tiene dicho que el enlace preciso y directo no exige que la deducción sea necesaria y unívoca, bastando sea razonable, ( SS 4 febrero y 21 noviembre 1998 y 1 julio 1999 ), y que de unos mismos hechos cabe deducir diversas conclusiones lógicas, incluso contrarias, ( SS 23 julio 1998 y 31 marzo 1999 ) siempre que la inferencia no adolezca de ilegalidad, error, falta de lógica o arbitrariedad'. Por su parte la STS Sala 1ª, de 13-11-2009 señala que ' la presunción de simulación, normalmente, no surge de un solo hecho (indicio), sino de varios, de tal modo que, si bien tomados cada uno individualmente, puede caber contra-argumentación, o ser discutibles, o no especialmente indicativos, sin embargo junto a otros -todos juntos o en conjunto--, pueden revelar una conclusión evidente, que es la realidad de la simulación, tanto más si se tiene en cuenta que la presunción no exige univocidad como los 'facta concludentia', aunque obviamente sí...la logicidad o razonabilidad'.

Y en este caso se entiende que se da esa inferencia o enlace lógico del conjunto de los referidos indicios.

Lo anterior no se desvirtúa por el hecho de que la señora Zaira tampoco haya instado durante este tiempo la nulidad absoluta del préstamo, siendo -como se ha dicho- esta una acción imprescriptible, pues bien puede entenderse la innecesaridad de tal actuación cuando se está en la convicción de que no hubo préstamo y no existía por tanto obligación de devolver. Tampoco es contrario a lo dicho el que se firmara en abril de 2006 por la señora Zaira una opción de compra, válida hasta el 10-5-06, con una prórroga después de dos días del plazo, ni que el señor Pedro Jesús pidiera un crédito hipotecario para la compra del inmueble, que resultó denegada (doc. 8 y ss. de la contestación a la reconvención), ni que la señora Zaira haya puesto a la venta el piso de Marbella, pues en definitiva entra dentro de las facultades de quien es la titular.

El recurso pues debe desestimarse en su integridad.

Por último quiere hacer constar este tribunal que no se le oculta la posible colaboración de ambos litigantes en esta operación patrimonial de considerable envergadura y que ha cristalizado en una transmisión patrimonial opaca del marido a la esposa, procediendo dar cuenta a la Agencia Tributaria a los efectos fiscales correspondientes.

SEXTO.-Las costas de este recurso se imponen a la parte apelante, en aplicación del art. 398.1 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Miguel Ángel Aparicio Urcía, en nombre y representación de don Pedro Jesús contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 68 de Madrid, de fecha 3 de junio de 2013 , que se confirma, con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Remítase copia de esta resolución a la Agencia Tributaria a los efectos fiscales que procedan.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0613-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe