Sentencia Civil Nº 352/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 169/2012 de 21 de Julio de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 352

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

MELCHOR HERNANDEZ CALVO

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

INMACULADA MELERO CLAUDIO

Mª TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº14 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 169/2012

AUTOS Nº 245/2008

En la Ciudad de Málaga a veintiuno de julio de dos mil catorce.

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso DAYKEPEMO,S.L que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el/la Procurador/a D./Dña. MARIA TINOCO GARCIA y defendido por el/la Letrado/a D./Dña. JOSE ANTONIO BAENA SIERRA. Es parte recurrida Lucía que está representado por el/la Procurador/a D./Dña. MARIA CASTRILLO AVISBAL y defendido por el/la Letrado/a D./Dña. DIAZ ROBLEDO, JUAN RAMON, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 8 de noviembre de 2010, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando sustancialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales señora Castrillo Avisbal, en nombre y representación de doña Lucía , frente a DAYKEPEMO S.L., sobre declaración de simulación y nulidad del contrato formalizado en escritura pública de fecha de 3 de mayo de 2006, ante el Notario de Málaga don Fernando Alcalá Belón, y contrato privado de igual fecha, anexo a la citada escritura, suscrito por las partes, por tratarse de un contrato de préstamo, y otros, debo acordar y ACUERDO: declarar que el contrato y escritura a que se refiere la demanda formulada, determinan la celebración de contrato simulado relativamente, pues no es compraventa sino contrato disimulado de préstamo, que al contener asimismo pacto de retro, adolece de nulidad absoluta, y así debe declararse condenando a la demandada a estar y pasar por la citada declaración, restituyéndose las cosas a su estado previo, y así, recuperando la actora el dominio de la finca litigiosa arriba descrita, expidiéndose Mandamiento al Registro de la Propiedad a tal fin, ordenando cancelar asiento a que diere lugar la escritura declarada nula, y ello reponiendo la actora a la demandada en la suma total abonada por ésta, de 49.865,43 euros, más los intereses legales del dinero que computarán desde la fecha de cada uno de los abonos que integran el citado total hasta el dictado de la presente resolución, en que se incrementará en dos puntos, y todo ello, con condena expresa a la demandada de las costas causadas en el procedimiento.' .

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. Cumplidos los trámites de personación e instrucción de las partes, se ha celebrado vista el día 11 de abril de 2014, y mediante notas que se dejan unidas al acta, donde las partes han expuesto las alegaciones que estiman conducentes a su derecho.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por Dña. Lucía se formuló demanda de juicio ordinario contra la entidad Daykepemo, S.L., recayendo en la instancia sentencia sustancialmente estimatoria de sus pretensiones. Por la representación procesal de la entidad Daykepemo, S.L. se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba e infracción de la normativa especial aplicable al caso enjuiciado.

SEGUNDO.-La lectura del desarrollo argumental de los motivos que se están examinando, pone de relieve que lo que realmente se pretende por la recurrente es realizar una valoración de la prueba practicada de manera distinta a la efectuada en la sentencia recaída en primera instancia, con el propósito de contraponer su personal criterio al del Tribunal 'a quo', lo cual, resulta inadmisible y ello sólo, bastaría para desestimar los motivos en cuestión. Por otro lado, no es posible atribuir a la sentencia recurrida infracción alguna respecto a los preceptos legales que examina, toda vez que en dicha sentencia se realiza suficiente argumentación jurídica respecto de los mismos. Toda la controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae éste recurso, en sus distintas variantes, constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde - con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La jurisprudencia ha venido interpretando el vigente art. 217 de la L.E.C . de 2.000 , señalando que se trata de una norma distributiva de la carga de la prueba que no responde a unos principios inflexibles, sino que se debe adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar, es decir, teniendo en cuenta los criterios de normalidad, proximidad y facilidad probatoria,derivados de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido. Conforme a este precepto, corresponde en principio al actor la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le es atribuida la justificación de los impeditivos o extintivos del derecho invocado por aquél. De la misma manera que el demandante se encuentra obligado a acreditar los hechos normalmente constitutivos o fundamentadores de su derecho, el demandado que introduce un hecho distinto contradictorio con el del actor le corresponde la prueba del mismo, sin que pueda únicamente limitarse a negar lo alegado por la parte contraria sin soporte probatorio alguno, de manera que la simple negativa de un hecho no desvirtúa por si sola la prueba que de contrario se haya aportado sobre tal extremo (SS.T.S. 28 noviembre 1953, 7 mayo 1980 y 26 febrero 1983), y si al demandado le incumbe demostrar los hechos obstativos o extintivos, ello es solo a partir de los probados por el actor ( S.T.S. 17 junio 1989 ), sin que tampoco quepa admitir como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios ( S.T.S. 8 marzo 1991 , 9 febrero 1994 y 16 octubre 1995 ). También tiene declarado la jurisprudencia que el derogado art. 1214 del Código Civil , al igual que el vigente art. 217 de la L.E.C ., no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino que simplemente regula la distribución de la carga de la misma entre las partes, por lo que su infracción solo puede ser invocada cuando, ante la ausencia de prueba de un hecho concreto, el Juzgador no haya tenido en cuenta dicha regla distributiva o la haya aplicado erróneamente, al determinar la parte que debe soportar las consecuencias de esa falta de prueba, haciendo recaer sobre una la carga que incumbía a la otra (SS.T.S. 30 julio 1994, 27 enero 1996, 17 noviembre 1998, 19 febrero 2000 y 14 mayo 2001 , entre otras muchas), ya que cuando la prueba existe no importa quien la haya llevado a los autos (SS.T.S. 30 julio 1991 y 9 febrero 1994).

TERCERO.-En este orden de cosas y examinada la prueba practicada en autos, queda acreditado que Dña. Lucía y su entonces esposo D. Ambrosio adquirieron en su día una vivienda sita en la localidad de Casabermeja en la que constituyeron su domicilio familiar, separándose el matrimonio en virtud de sentencia dictada con fecha 12 de mayo de 2005 . En el Convenio liquidador se atribuyó a la esposa e hijo el uso de la citada vivienda, obligándose el esposo al abono de los préstamos derivados de su actividad profesional, básicamente un leasing financiero por la adquisición de un camión. Impagadas las cuotas del leasing, el Banco instó una demanda ejecutiva y siendo embargada la vivienda, se señaló la subasta para el día 2 de mayo de 2006. Acuciada por la situación, la actora contactó con la demandada con la que suscribió un contrato que creía que era de préstamo aunque adoptó la forma de compraventa. Así consta que, con fecha 27 de abril de 2006, pocos días antes de la fecha señalada por la subasta, se otorgó escritura pública de liquidación de gananciales, por la que se adjudicaba la vivienda a la actora, valorándose la misma en la suma de 45.950 euros. El mismo día previsto para la subasta, la demandada consignó en el Juzgado la suma por la que se despachó la ejecución paralizando ésta. Al día siguiente, 3 de mayo de 2006, se formalizó entre la actora y la demandada una escritura pública de compraventa en virtud del cual la Sra. Lucía vendía a la recurrente el citado inmueble por un precio de 45.950 euros, cuyo pago no consta que llegara a efectuarse, precisamente porque dicha suma se correspondía con la cantidad anticipada por la demandada para paralizar la subasta y con las diferentes cargas que gravaban el inmueble y a cuyo levantamiento se obligaba la demandada ahora recurrente, quedando, además, la vivienda en posesión de la actora. Por lo que no consta que se efectuara pago alguno por la citada compraventa, sin que además, tampoco llegara a producirse una efectiva transmisión del dominio o entrega del inmueble a quien aparecía como compradora en el referido contrato. En la citada escritura se estableció un pacto de retroventa, en virtud de cual, la vendedora se reservaba la facultad de ejercitar la adquisición del inmueble dentro de un plazo de cuatro meses, a contar desde la firma del mismo, con vencimiento a 3 de septiembre de 2006. La acción ejercitada en la demanda formulada por la Sra. Lucía tiene por objeto esencial, la declaración de nulidad del contrato de compraventa de 3 de mayo de 2006, por razón de simulación relativa que disimula un verdadero contrato de préstamo con pacto comisorio, previo pago por parte de la actora de las cantidades anticipadas por la demandada en concepto de préstamo. Todo lo anterior, es claramente indicativo de que lo que llevó a las partes a otorgar dicha escritura, denominada como compraventa, no fue la voluntad de transmitir el dominio, sino, únicamente, la de reforzar el derecho de crédito que ostentaba la demandada que adelantó en préstamo las cantidades adeudas en la ejecución iniciada y las sumas correspondientes al levantamiento de las cargas que gravaban el inmueble, mediante la transmisión formal del inmueble, pero sin atribuirle la propiedad definitiva, en tanto el adquirente estaba obligado a devolverlo tan pronto como fuera satisfecha la deuda garantizada, actuación que encaja en la figura jurídica de la venta en garantía, tal y como señala la sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 26 de julio de 2004 : «lo que realizaron las partes fue el típico negocio de transmisión de propiedad en garantía, a través de un medio indirecto cual es la instrumentación de una compraventa simulada, que la jurisprudencia de esta Sala ha conocido ya en bastantes ocasiones (sentencias de 2 de junio de 1982 , 12 y 25 de febrero y 8 de marzo de 1988 , 7 de marzo de 1990 , 13 de marzo de 1995 y 15 de junio de 1999 , entre otras)». Según esta misma sentencia, las lineas maestras que la configuran pueden resumirse así: '1º. La transmisión en garantía es un negocio fiduciario, del tipo de la fiducia cum creditore. El fiduciante transmite la propiedad formal con el riesgo de que al adquirirla el fiduciario y figurar como tal frente a terceros, pueda éste vulnerar el pacto de fiducia transmitiéndola a su vez, estando los adquirentes del fiduciario -si son terceros de buena fe- protegidos en su adquisición en virtud de la eficacia de la apariencia jurídica, que protege las adquisiciones a título oneroso y de buena fe de quien en realidad no es propietario. 2º. El fiduciante transmite al fiduciario la propiedad formal del objeto o bien sobre el que recae el pacto fiduciario, con la finalidad de apartarlo de su disponibilidad y así asegura al fiduciario que lo tendrá sujeto a la satisfacción forzosa de la obligación para cuya seguridad se estableció el negocio fiduciario. 3º. El fiduciario no se hace dueño real -propietario- del objeto transmitido, sino que ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia. El pacto fiduciario lleva consigo esa retransmisión. 4º. La falta de cumplimiento por el fiduciante de la obligación garantizada no convierte al fiduciario en propietario del objeto dado en garantía; la transmisión de la propiedad con este fin no es una compraventa sujeta a la condición del pago de la obligación. 5º. El fiduciario, caso de impago de la obligación garantizada, ha de proceder contra el fiduciante como cualquier acreedor, teniendo la ventaja de que cuenta ya con un bien seguro con el que satisfacerse sobre el que le corresponde una especie de derecho de retención, pero sin que ello signifique que tiene acción real contra el mismo. 6º. La transmisión de la propiedad con fines de seguridad, o 'venta en garantía' es un negocio jurídico en que por modo indirecto, generalmente a través de una compraventa simulada, se persigue una finalidad lícita, cual es la de asegurar el cumplimiento de una obligación, y no pueda pretenderse otra ilícita, como la de que, en caso de impago de la obligación, el fiduciario adquiera la propiedad de la cosa, pues se vulneraría la prohibición del pacto comisorio, revelándose la 'venta en garantía' como un negocio en fraude de ley ( art. 6.4 Cód. civ .)'.En definitiva, en el caso de autos, se trata de venta en garantía de un préstamo, pues la 'causa fiduciae' no es propiamente la enajenación llevada a cabo, sino el afianzamiento que se pretende del débito, mediante una compraventa que convierte al fiduciario en sólo propietario formal dada su posición principal de acreedor (aparente comprador), en tanto que el fiduciante es el deudor y obligado al préstamo que contrajo, actuando en el negocio como aparente vendedor, por lo que el fiduciario lo que ha de pretender bajo esta figura es la devolución de préstamo garantizado, pero sin que acceda a su patrimonio de modo definitivo el derecho de propiedad ni siquiera a través de un pacto comisorio, al no ser esa la finalidad del negocio concertado.

CUARTO.-La doctrina que ahora se reitera es que ante un contrato simulado que disimula un préstamo, que incluye un pacto comisario, es decir, pacto por el cual si no se devuelve una cantidad determinada (del verdadero préstamo) el contratante (prestamista) hace suya la propiedad de una cosa también determinada, tal pacto incurre en nulidad ipso iure conforme al artículo 1859 del Código Civil ( STS 27-1-12 ). Un caso típico, incluso históricamente, es la llamada 'venta a carta de gracia': es una compraventa simulada (que disimula el préstamo) una persona (el supuesto vendedor, realmente el prestatario) vende la cosa al comprador (realmente, el prestamista) con el pacto de retro: si en tal plazo no ejercita el retracto (realmente, no devuelve el dinero, que se fijó como precio) el comprador (prestamista; tantas veces usurero) adquiere la propiedad de la cosa. Lo cual es el clásico pacto comisorio: el prestamista, que aparece como comprador, adquiere la cosa si no se le devuelve, mediante el retracto, la cantidad prestada. Tal pacto comisorio es nulo: el vendedor (prestatario) devolverá el dinero, pero el comprador (prestamista) no adquirirá la cosa. Mencionan la nulidad del pacto comisario la sentencia de 25 de septiembre de 1986 ( 'tal acuerdo para quedarse el acreedor pignoraticio con la cosa dada en prenda, el acuerdo sería nulo porque el artículo 1859 del Código Civil ...') y la de 29 de enero de 1996 ('... la prohibición del pacto comisario que establece el artículo 1859...' ) y desarrolla la prohibición del mismo, la de 18 de febrero de 1997, al decir: ' entraña un pacto comisorio ( arts. 1858 y 1859 C.c .), porque a través de la instrumentación de una compraventa en la que el objeto es el inmueble gravado y el precio es el importe de la deuda insatisfecha, el acreedor hipotecario persigue el mismo fin prohibido legalmente; que se apropie de la cosa dada en garantía en satisfacción de su crédito. Se comete un fraude de ley, porque, al amparo del texto de una norma que lo permite ( art. 1445 C.c .), resulta vulnerada la norma prohibitiva del pacto comisorio, por lo que, descubierto el fraude, hay que aplicar ésta por ordenarlo el art. 6º.4 del Código Civil .'. Asimismo, la sentencia de 15 de junio de 1999 declara la nulidad del pacto comisorio en contrato de compraventa simulado, en un caso claro de simulación relativa y en sendos casos de contratos simulados de leasing. Las sentencias de 16 de mayo de 2000 ('... la transmisión de dominio con el fin de responder del incumplimiento de la deuda convierten la simulación relativa en radicalmente nula por vulnerar la prohibición del pacto comisorio') y 10 de febrero de 2005 declaran también la nulidad del pacto comisorio. Las de 26 de abril de 2001 (' también ha de declararse la nulidad absoluta del pacto de retroventa...') y 5 de diciembre de 2001 ('... siguen siendo propietarios reales de los bienes que enajenaron a... de forma simulada para garantizar el préstamo que les concedió y, a su vencimiento, no puede quedarse como propietario de los bienes; si no pagan, ha de ejecutarlos como cualquier acreedor; de lo contrario se vulneraría la prohibición del pacto comisorio'). Como recuerda la sentencia antes citada, de 16 de mayo de 2000 : ' Esta prohibición, con base en la que el acreedor, en caso de impago de su crédito, no puede pretender hacer suya la cosa dada en garantía, haciendo abstracción de su valor, tiene su origen en un texto del Derecho Romano (Constantino, libro VIII, tít. XXXVI, ley 3, del C.), fue acogida en nuestro Derecho Histórico (Partidas 5ª, Ley 41 del tít. V, y 12 del tít. XIII, y Proyecto de 1851; aunque no por el Proyecto de 1882), y se considera recogida en los arts. 1859 y 1884 CC , respectivamente para la prenda e hipoteca, y la anticresis'. Por último, la de 20 de diciembre de 2007 resume, en un caso altamente semejante al presente, lo siguiente: ' Por tanto, no se trataba de una fiducia de tipo cum creditore (ni mucho menos cum amico) sino de una clara simulación, negocio jurídico simulado, compraventa, con simulación relativa, en el sentido de que encubría un préstamo con garantía y la garantía era, nada menos, que el acreedor (que fue querellado por usura) hacía suyas las fincas si no devolvía el capital prestado y sus intereses, lo cual no es otra cosa que el pacto comisorio, consistente en que el acreedor hace suya la cosa si se incumple la obligación y el artículo 1859 (y 1884 en la anticresis) dispone que el acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas'. Y añade: ' En primer lugar, porque su negocio adquisitivo no es verdadera compraventa, sino el final de una serie de transmisiones bajo la simulación relativa de un negocio jurídico de compraventa que disimula un préstamo con pacto comisorio, es decir, que el verdadero negocio es nulo de pleno derecho bajo la sanción de nulidad absoluta del artículo 6.3 del Código civil por ir contra la mencionada prohibición expresa, de larguísima tradición histórica'.En el presente caso, la actora transmitió la finca en contrato de compraventa de 3 de mayo de 2006 con pacto de retroventa a la demandada, que debe entenderse que es una compraventa simulada, con simulación relativa que disimula un contrato de préstamo: si no devuelve el dinero prestado en el plazo cuatro meses, el supuesto comprador, realmente prestamista, hace suya la finca objeto del pacto comisorio, bajo la simulación de que no ejercita el retracto convencional. Consecuencia de ello es que debe aplicarse la doctrina general de la simulación relativa. En ésta se produce la expresión de una causa que no existe (así, la del contrato oneroso de compraventa) y sí hay otra causa que se oculta, disimula (así, la del contrato de préstamo). Aquél el aparente, no existe, pero sí existe el disimulado, siempre que éste reúna los elementos que le son propios. En el caso presente, pues, debe mantenerse, como hizo la sentencia de instancia, la simulación relativa del contrato de compraventa de 3 de mayo de 2006, que no es tal, sino un contrato de préstamo y la declaración de nulidad del pacto comisorio que se encubre bajo el supuesto pacto de retroventa. Aquel préstamo es válido y la actora debe restituir a la demandada la cantidad que fue abonada por ésta y que le fue prestada (no constan intereses pactados), sin que sea válida la transmisión del derecho de propiedad, por razón del pacto comisorio. Razones que llevan a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Desestimándose el recurso formulado, la apelante deberá abonar las costas ocasionadas en esta alzada, al ser rechazadas sus pretensiones, a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimándose el recurso de apelación formulado por la entidad Daykepemo, S.L., representada en esta alzada por la procuradora Sra. Tinoco García, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Málaga, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución. Todo ello, con imposición a la apelante del pago de las costas ocasionadas por su recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez Ponente, celebrándose en Audiencia Pública. Doy fe.