Sentencia Civil Nº 352/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 599/2013 de 21 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO TRES DE MALAGA.
JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 152/2012
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 599/2013.
SENTENCIA Nº 352/2014
Iltmas. Sras.:
Presidente:
Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a veintiuno de mayo de dos mil catorce.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de Divorcio número 152/2012, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Tres de Málaga,
seguidos a instancia de Doña, Carolina que no se ha personado en esta alzada, frente a Don Teofilo ,
representado en el recurso por el Procurador de los Tribunales Don José Manuel Hidalgo López y defendido
por la Letrada Doña María Casilda García Jiménez; actuaciones procesales que se encuentran pendientes
ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia
definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Tres de Málaga dictó Sentencia de fecha 29 de enero de 2013, en el Juicio de Divorcio número 152/2012, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por DOÑA Carolina frente a DON Teofilo , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales, y en especial los siguientes: 1º) La revocación de los poderes y consentimientos existentes entre los cónyuges.

2º)La atribución a la madre de la guardia y custodia de los hijos del matrimonio, debiendo ser la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

3º) El establecimiento de un régimen de visitas, comunicaciones y estancias del padre con respecto a los hijos consistente en los fines de semana alternos, desde el viernes a las 20:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas. Igualmente, el padre tendrá derecho a estar con sus hijos la mitad de los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa, Semana Blanca y verano, distribuidas de las siguiente forma: Navidad: la cual se dividirá en dos períodos, uno desde las 18:00 horas del día 22 de diciembre hasta las 18:00 horas del día 6 de enero; Semana Santa: divididas en dos períodos, uno desde el las 18:00 horas del Viernes de Dolores hasta las 18.00 horas del Miércoles Santo, y otro desde dicho día y hora hasta las 18:00 horas del Domingo de Resurrección; Verano: divididas en dos períodos, distribuidos de la siguiente forma: Primer Período: desde las 11:00 horas a del día siguiente a la finalización de las clases hasta las 20:00 horas del día 15 de julio hasta las 20:00 horas del día 31 de julio.

Segundo período: desde dicho día y hora hasta las 20:00 horas del día previo al inicio del curso escolar.

Por otro lado, el padre tendrá derecho a comunicar con sus hijos siempre que no interfiera en las actividades escolares de los mismos.

La madre tendrá derecho a elegir los años impares y el padre los pares.

4º) La atribución a los hijos y a la madre del uso y disfrute de la vivienda familiar, así como el ajuar doméstico y los muebles que la componen. Siendo atribuido el uso y disfrute de la vivienda familiar a los hijos y a la esposa, deberá el otro progenitor retirar, si no lo ha hecho ya, los objetos y efectos personales y de su exclusiva pertenencia, previo inventario, tanto de lo que permanece en la vivienda, como de lo que extraiga el que la abandona, debiendo la esposa abonar los gastos de uso ordinario de la vivienda, así como el 50% de la hipoteca que la graba y del IBI, debiendo el padre abonar el otro 50% en concepto de contribución a las cargas del matrimonio.

5º) Se fija como pensión alimenticia provisional en beneficio de cada uno de los hijos la cantidad de ciento cincuenta euros (150) durante el período escolar y de doscientos euros (200) durante las vacaciones de verano, sin que exista obligación del padre de abonar la misma durante el mes que permanecerán con él.

Dicha pensión deberá abonar el actor por meses anticipados, en doce mensualidades y dentro de los primeros cinco días de cada mes, a partir de la fecha de la presente resolución, en la cuenta que la madre designe, lo cual deberá ponerse en conocimiento de este Juzgado. Dicha cantidad será actualizada con efectos de primeros de enero de cada año, con arreglo al porcentaje de variación de las retribuciones fijas del obligado al pago, o en su defecto, de acuerdo con la variación experimentada por el Índice General de Precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Igualmente, el padre responder del 50% de los gastos extraordinarios, previa connivencia con la madre, de acuerdo con lo establecido en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

6º) La disolución del régimen económico matrimonial. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 30 de abril de 2014, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada en disconformidad exclusivamente con el pronunciamiento contenido en su fundamento de derecho cuarto relativo al establecimiento de la pensión alimenticia a favor de los dos hijos menores en cuantía de 150 euros mensuales para cada hijo, y 200 euros para cada hijo en los meses de verano, a excepción del mes que permanezcan con el padre, interesando la reducción de la cuantía de la pensión alimenticia a la mitad de la fijada en la sentencia apelada, alegando como único motivo de recurso, incorrecta valoración de la capacidad económica del recurrente, ya que la cuantía fijada no es proporcional a sus ingresos, aduciendo carecer de los mismos, estando desempleado, per4cibiendo al mes la cantidad de 426 euros, mientras que la apelada trabaja para dos empresas, percibe ingresos de 700 euros al mes, se le ha adjudicado la vivienda familiar, y se encuentra viviendo con otra pareja que tiene unos ingresos mensuales de unos 1.200 euros.



SEGUNDO.- Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril, el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

En el presente caso, se impugna la valoración probatoria realizada por la Magistrada a quo, por estimar el recurrente que no ha sido correcta la apreciación de las pruebas referentes a su capacidad económica, resultando desproporcionado el importe de la pensión alimenticia fijada en la sentencia. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil, que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil, resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012, que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002, con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993, señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974).

La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012, con cita de la STS de 5 de octubre de 1993, hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. Las alegaciones del recurso no desvirtúan la corrección de la cuantía fijada, ya que el recurrente no padece enfermedad que le incapacite para trabajar y la ausencia de recursos no le exime de las obligaciones inherentes a la patria potestad. Por todo ello, atendiendo a la obligación del progenitor no custodio de alimentar a sus hijos, y teniendo en cuenta que la cuantía establecida constituye el mínimo sustento o mínimo vital de subsistencia, entendiendo por tal aquel importe mínimo que deberá abonarse en concepto de pensión alimenticia a favor del menor a pesar de que no tenga ingresos, y salvo enfermedad o falta de capacidad o falta de aptitud para acceder al mercado de trabajo, que no consta, procede la desestimación del recurso.



TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por Don Teofilo , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don José Manuel Hidalgo Pérez frente a la Sentencia de fecha 29 de enero de 2013, dictada por la Ilma. Sr. Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Tres de Málaga, en los autos de juicio de Divorcio número 152/2012, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-