Sentencia Civil Nº 352/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 176/2014 de 05 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00352/2014
Sección Cuarta
Rollo de Sala 176/2014
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORE NO MILLÁN
PRESIDENTE
D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a cinco de junio del año dos mil catorce.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
de Modificación de Medidas en procedimiento de Familia que con el número 96/13 se ha seguido en primera
instancia ante el Juzgado Civil número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes, como actora y ahora
apelada Dª. Caridad , representada por el Procurador Sr. Bueno Sánchez y defendida por el Letrado Sr.
Palazón Tomás, y como demandado y ahora apelante D. Romulo , representado por el Procurador Sr. Aledo
Monzó y defendido por el Letrado Sr. Ros Lorenzo. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al
amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO
JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 21 de octubre de 2013 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por doña Caridad contra don Romulo , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas preexistentes, sin hacer expresa condena en las costas de esta instancia, en los siguientes términos. Con efectos a la mensualidad de enero de 2014, se incrementa la pensión de alimentos preexistente en la cantidad de 400 euros mensuales, pagaderos del 1 al 5 de cada mes, manteniendo el resto de medidas preexistentes'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Romulo , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 176/14. Tras personarse las partes, por auto de 16 de abril de 2014 se desestimó el recibimiento del pleito a prueba pedido por el apelante, y por providencia de 28 de abril de 2014 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Caridad plantea demanda contra quien había sido su esposo, D. Romulo , para modificar las medidas establecidas en anteriores procedimientos (de separación y de divorcio), en concreto para que se amplíe el régimen de estancias de la hija común, Enriqueta , con el padre, pues la misma está incapacitada y precisa cuidados especiales y permanente, solicitando que el padre asuma tenerla con él una semana al mes y mitad de vacaciones de Navidad y Semana Santa. También pide una pensión compensatoria, por su mayor dedicación al cuidado de esa hija.

Contesta el demandado oponiéndose, alegando que su trabajo no le permite dicha ampliación. También se opone a la pensión compensatoria, por extemporánea.

Tras la práctica de las pruebas, las partes hacen alegaciones por escrito, modificando su pretensión la actora, ante las alegaciones del demandado de no permitirle su trabajo prestar mayores atenciones a su hija, por lo que la madre interesa que el padre contribuya con 1.000 # al mes para poder contratar a una tercera persona que ayude a la madre y hermanas a atender a la discapacitada.

El demandado en principio reitera que debe desestimarse la demanda, pero, de forma subsidiaria, acepta que se fije que deba cuidar de la hija común de lunes a viernes, una semana al mes, la primera en la que le corresponda tenerla el fin de semana.

Se dicta sentencia por la que se declara acreditado el escaso interés del padre en el cuidado de esa hija y en el cumplimiento de las visitas establecidas, y ante su falta de disponibilidad para prestar más atenciones, por cuestiones laborales, amplía su contribución económica en 400 # al mes para que se puede contratar a alguien que ayude al cuidado de la discapacitada. No impone costas.

Contra la sentencia plantea recurso de apelación D. Romulo , que denuncia error en la valoración de las pruebas (no puede concluirse que el padre no cumpla con sus obligaciones de cuidar y tener consigo a la hija discapacitada cuando le corresponde) y resulta desproporcionado con sus ingresos el incremento de la pensión a favor de la hija discapacitada. También denuncia infracción de las normas y jurisprudencia, al no concurrir el presupuesto de modificación de medidas. Por todo ello interesa que se revoque la sentencia y se dicte otra desestimando la demanda o, subsidiariamente se fije entre 100 y 200 # el incremento de la pensión o, subsidiariamente, se amplíe la estancia de la hija discapacitada con su padre una semana al mes.

Del recurso de dio traslado a las restantes partes, y tanto el Ministerio Fiscal como la actora inicial se han opuesto al recurso, defendiendo el acierto de la sentencia de primera instancia, cuya íntegra confirmación interesan.



SEGUNDO.- Denuncia el apelante error en la valoración de las pruebas practicadas y la inadmisión de dos testificales por él propuestas, para oponerse a las conclusiones de la sentencia de primera instancia sobre los incumplimientos de las obligaciones asumidas para el cuidado de la hija común, Enriqueta , con un alto grado de discapacidad. Considera que las declaraciones de la actora y de las otras dos hijas responden al enfrentamiento que existe entre las partes y que su trabajo (gran parte del tiempo está fuera de su residencia) es la causa de que no pueda dedicar más atenciones a esa hija.

Respecto a la desestimación de las dos testificales, la Sala se remite a lo que ya resolvió para negar su práctica en esta alzada, en auto de 16 de abril de 2014 . Lo que queda acreditado es que en la actual situación el padre no dedica a la hija menor todas las atenciones que ella precisa, y que son la madre y las hermanas de la discapacitada quienes tienen que suplirlo con una mayor dedicación de la que debería corresponderle. Ciertamente el trabajo del padre, con sus continuos viajes por todo el país, impide la solución propuesta inicialmente por la actora consistente en que asuma una semana al mes el cuidado directo de la hija discapacitada, por ello se adopta la solución de aumentar la aportación económica del padre para que pueda buscarse ayuda de terceras personas que suplan esas necesidades. La aceptación que en esta fase de recurso hace el padre de asumir esa ampliación de periodo de cuidado directo no resulta convincente, por su oposición total a lo largo de la primera instancia y porque no justifica cómo se puede compatibilizarlo con el trabajo que desempeña.

En cuanto a la cuantía de esa contribución, en la sentencia de divorcio se había fijado la cantidad de 150 # como contribución del padre a las atenciones de la hija discapacitada, y ahora se ha subido en 400 # al mes. Alega el apelante que sus ingresos mensuales son de 1.143 # al mes (las cantidades que recibe como gastos de desplazamiento y manutención las tiene que adelantar él y se le devuelven tras justificarlas), y que el total de las pensiones era hasta ahora de más de 800 # al mes, que tras la sentencia se incrementarían en otros 400 #, por lo que no le es posible hacer frente a los mismos. Sin embargo el demandado no aporta su declaración de la renta, se limita a hacerlo de algunas nóminas. Lo que consta en la investigación patrimonial del mismo son unos ingresos durante el año 2012 de 17.407#30 # como retribuciones, más 7.815#78 # como rentas exentas y dietas, lo que arroja un total de más de 2.000 # al mes, teniendo cubiertos los gastos de manutención y viviendo con sus padres, lo que le dispensa de gastos de vivienda y consumos asociados, poniendo de manifiesto la capacidad de hacer frente a las necesidades preferentes de su hija, que ha visto considerablemente disminuidas las ayudas públicas destinadas a su asistencia por la discapacidad (ha pasado de 520 a 260 # al mes), siendo aquélla inicial retribución la que justificó el descenso convenido en la sentencia de divorcio.



TERCERO.- También se opone el apelante invocando infracción de normas y de jurisprudencia, pues no se ha acreditado por la actora, como le exige el art. 217 LEC , un cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción, y que no ha pasado tiempo bastante entre la sentencia de divorcio (8 de junio de 2012 ) y la presente demanda (22 de enero de 2012 ).

Efectivamente, tanto los arts. 90 y 91 CC como el 775 LEC exigen que, para prosperar la modificación de las medidas fijadas en procedimientos de familia, sea preciso una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción, e igualmente es cierto que la carga de dicha prueba corresponde al que pretende la modificación ( art. 217.2 LEC ).

En el presente caso, la sentencia de primera instancia entiende que las actuales circunstancias son distintas de las que se tuvieron en cuenta para fijar las anteriores medidas, habiendo quedado acreditado que las necesidades de atención son mayores ahora en la hija discapacitada.

A lo ya dicho, debe añadirse que la sentencia de divorcio contemplaba que la rebaja en la contribución del padre al sostenimiento de la hija se debía a las ayudas públicas que recibía la madre por cuidar de la hija discapacitada (ayudas a la dependencia) y ha quedado acreditada la importante disminución de las mismas en fechas recientes, de ahí que, junto a la acreditación de la mayor penosidad que conlleva la atención de las necesidades de la hija, constituya un nuevo escenario que permite la variación en el importe de las ayudas del padre, por lo que tampoco concurre el presente motivo de recurso.



CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición al apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Aledo Monzó, en nombre y representación de D. Romulo , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas en procedimiento de familia seguido con el número 96/13 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por el Procurador Sr. Bueno Sánchez, en nombre y representación de Dª. Caridad , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 # (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.