Sentencia Civil Nº 352/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 419/2014 de 23 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00352/2014

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 419/14

Asunto: ORDINARIO 347/13

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 CANGAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.352

En Pontevedra a veintitrés de octubre de dos mil catorce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 347/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 419/14, en los que aparece como parte apelante-demandado: NCG BANCO SA, representado por el Procurador D. JOSE MANUEL GONZALEZ PUELLES CASAL, y asistido por el Letrado D. ADRIAN DUPUY LOPEZ, y como parte apelado- demandante: D. Leovigildo , DÑA. Olga , representado por el Procurador D. CESAR ÁNGEL ESCARIZ VÁZQUEZ, y asistido por el Letrado D. PILAR VÁZQUEZ IGLESIAS, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas, con fecha 28 marzo 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que estimo sustancialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Anselmo contra la entidad demandada 'NOVAGALICIA BANCO SA y en consecuencia declaro la nulidad de los contratos suscritos entre las partes siguientes: la nulidad del contrato de depósito suscrito entre Leovigildo y Olga y consiguientemente la orden de compra derivada del mismo que es la orden de suscripción de valores con números de operación NUM000 de fecha 1 de junio de 2009 por importe de 10.500 euros. Con dicha declaración de nulidad se condena a la entidad demandada a devolver al demandante la cantidad global de 10.500 euros, más los intereses pertinentes que se han de determinar en ejecución de sentencia, sobre las siguientes bases: sobre el nominal del producto se aplicará desde la fecha de contratación, y hasta la fecha de esta sentencia, un interés equivalente al tipo de interés legal del dinero, y desde esta sentencia se aplicará el régimen general del art. 576 LEC hasta efectivo pago. La cantidad obtenida bajo estos criterios se compensará con los intereses ya percibidos por parte de los demandantes a determinar ellos igualmente en ejecución de sentencia. Y ello sin perjuicio de descontar de la cantidad principal lógicamente la cantidad que ya pudiera estar reintegrada al demandante por la vía extrajudicial del canje por liquidez en su caso.

Y todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por NCG BANCO SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso de juicio ordinario, por los esposos demandantes se ha venido a ejercitar frente a la entidad bancaria 'Novagalicia Banco (NCG Banco) SA una acción de nulidad del contrato de depósito o administración de valores y, consiguientemente, de la ulterior orden de compra de títulos de participaciones preferentes, por un nominal total de 10500 euros, de fecha 1/6/2009, con solicitud de condena al Banco demandado al abono a los actores de la cantidad invertida por ellos en la adquisición de participaciones preferentes descontando la suma dineraria percibida en concepto de intereses (rendimientos) y sumando los intereses que habrían percibido en caso de haber suscrito en esas fechas un contrato de depósito a plazo fijo con la misma entidad o, subsidiariamente, con condena al Banco demandado a la restitución de la cantidad invertida en participaciones preferentes deducidas las sumas percibidas en concepto de intereses (rendimientos) e incrementada con el interés legal del dinero a contar desde la fecha de interposición de la demanda. Y todo ello con base fundamentalmente en la existencia de un vicio (error) en la prestación del consentimiento por su parte, como consecuencia del incumplimiento del deber de información y de la falta de veracidad de la información suministrada por parte de la entidad bancaria acerca de la naturaleza, características y riesgos del producto financiero contratado, que les condujo a la creencia equivocada de estar contratando un producto similar al depósito a plazo fijo, de mayor rentabilidad, totalmente seguro y con posibilidad de recuperar el capital depositado/invertido en caso de tener necesidad de disponer del mismo.

La sentencia de instancia estima sustancialmente la demanda, y acuerda: 1) la nulidad del contrato de depósito o administración de valores y, consiguientemente, de la orden de compra de títulos de participaciones preferentes, de fecha 1/6/2009, por un importe nominal de 10500 euros; 2) la condena de la entidad bancaria demandada a devolver a los demandantes la cantidad de 10500 euros, más los pertinentes intereses a determinar en ejecución de sentencia (conforme a las siguientes bases: sobre el nominal del producto se aplicará, desde la fecha de la contratación y hasta la fecha de esta sentencia, un interés equivalente al tipo del interés legal del dinero, y desde esta sentencia se aplicará el régimen general del art. 576 LEC hasta el efectivo pago), y con compensación del importe de los intereses (rendimientos) percibidos por los demandantes a determinar igualmente en ejecución de sentencia; todo ello sin perjuicio de descontar de la cantidad principal (importe nominal de las participaciones preferentes) la cantidad que ya pudiera estar reingresada a los demandantes por la vía extrajudicial del canje; y 3) la imposición de las costas del juicio a la demandada.

SEGUNDO.-En la resolución impugnada, el Juzgador de instancia fundamenta esencialmente su decisión en que las participaciones preferentes constituyen un producto financiero complejo que requiere una información correcta, precisa y suficiente acerca del mismo a cargo de la entidad bancaria, que no consta acreditado se haya venido a proporcionar a los demandantes, en los que concurre la condición de consumidores, sin especiales conocimientos financieros, al punto de provocar en los actores error excusable sobre las características y elementos esenciales del producto objeto de contratación que les llevó a emitir un consentimiento viciado determinante de la anulación del contrato.

TERCERO.-En su escrito de interposición de recurso de apelación, la demandada recurrente interesa fundamentalmente la desestimación de la demanda con base en los motivos impugnatorios que, de forma sustancial y resumida, se pasan a exponer a continuación.

Así se alega:

1.-Infracción de los arts. 1265 y 1266 CC y de la doctrina del TS que los interpreta, por la evaluación errónea de los requisitos para que pueda operar el error invalidante.

Al resultar sorprendente que el pretendido error subsista desde la fecha de formalización de los contratos (de depósito o administración de valores en el año 2007 y de orden de compra de valores del año 2009).

Siendo así que los actores han sido titulares de otros productos de inversión desde el año 2007, previos a la suscripción de las participaciones preferentes, como son las cédulas hipotecarias suscritas el 26/10/2007 y un depósito PIPA.

En tal sentido, se sostiene la aplicación incorrecta del requisito de la excusabilidad del error al basarlo en circunstancias genéricas como la falta de especial formación en materia financiera de los demandantes así como en su condición de consumidores y de clientes minoristas. Por cuanto: 1) se ha acreditado haber informado correctamente a la parte actora, al constar la firma de los demandantes en la documentación obrante en los autos; 2) hay falta de diligencia por parte de los actores al no haber leído ninguno de los documentos que firmaron y por tampoco tratar de completar la información recibida documental y verbalmente mediante preguntas a los empleados del Banco; y 3) se vulnera la doctrina jurisprudencial sobre la presunción de validez de los contratos y aplicación restrictiva del error.

2.-Infracción de los arts. 316 y 326 LEC en relación con los arts. 1265 y 1266 CC y la doctrina jurisprudencial que los interpreta.

Por cuanto, los demandantes reconocen no haber leído los impresos que firmaron en el Banco. Suponiendo tales afirmaciones la inexcusabilidad del error. Y en ningún momento los demandantes manifestaron que les ofreciesen un depósito o plazo fijo.

Toda la documentación aportada a los autos ha sido puesta a disposición de la parte actora (contrato de depósito o administración de valores, tríptico informativo de la emisión de participaciones preferentes, test MIFID, orden de suscripción/compra de valores).

Cualquier persona, con una simple lectura de los documentos, junto con las explicaciones orales que se ofrecieron por los empleados del Banco, podría entender el alcance, condiciones y consecuencias del contrato que suscribe y la existencia de un riesgo.

De todo lo cual cabe concluir una valoración ilógica de la prueba respecto a la concurrencia de la esencialidad del error y la falta de información, puesto que la documentación contractual acredita amplia y contundentemente que la demandada sí informó sobre los aspectos esenciales del producto litigioso, imposibilitando la concurrencia de un error excusable sobre el mismo.

3.-Infracción de los arts. 1309 , 1311 y 1313 CC y de la doctrina de los actos propios.

Por cuanto: 1) los actores habían sido titulares de cédulas hipotecarias formalizadas el 26/10/2007, por importe de 21000 euros, previa a la suscripción de las participaciones preferentes objeto de litis; 2) los demandantes han venido recibiendo los intereses devengados por las participaciones preferentes desde su suscripción en el año 2009; y 3) los demandantes no han planteado quejas hasta el momento que dejaron de percibir los rendimientos.

4.-Infracción del art. 1301 CC , al no declarar la caducidad de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento respecto del contrato de depósito o administración de valores, de fecha 26/10/2007.

Y ello por cuanto el contrato cuya nulidad se pretende está completamente consumado, pues se formaliza con la suscripción de las cédulas hipotecarias de 26/10/2007, misma fecha que el contrato de depósito o administración de valores.

Siendo así que la fecha de presentación de la demanda de anulabilidad es de junio de 2013.

Por consiguiente, la sentencia recurrida vulnera el precepto mencionado, ya que la acción por vicio (error) en el consentimiento está sometida a un plazo de caducidad (cuatro años), que empieza a computar en la fecha de consumación del contrato, la cual en el caso que nos ocupa coincide con la fecha de perfección, a saber, 26 de octubre de 2007.

5.-Incorrecta apreciación de la nulidad del contrato de depósito o administración de valores de fecha 26/10/2007.

Por cuanto, en ninguno de los párrafos de la sentencia se especifican las razones que llevan a declarar la nulidad de este contrato.

Por lo demás, el contrato de depósito y administración de valores se trata de un contrato marco que tiene como finalidad regular el depósito y la administración por parte de la entidad bancaria de aquellos valores negociables u otros activos financieros cuyo titular sea la parte demandante. No se trata, por tanto, de un contrato vinculado a la orden de compra de participaciones preferentes ya que sirve también de instrumento para cualquiera otros valores como acciones, fondos de inversión, etc... .

Y, si se estima la nulidad del contrato de depósito o administración de valores, todos aquellos otros valores que hubiesen adquirido los actores quedarán sin soporte.

6.-Vulneración del art. 394 LEC , por la imposición de las costas procesales de la instancia a la demandada cuando no han sido estimadas todas las pretensiones solicitadas por la parte demandante.

Toda vez, en el suplico de su demanda, los demandantes pretendían la no devolución de parte de los rendimientos obtenidos por los valores objeto de litis. En contra de los efectos establecidos en el art. 1303 CC .

Y tampoco el pronunciamiento de la sentencia, en cuanto a la condena de intereses, se acomoda a las pretensiones del pedimento principal de la demanda.

CUARTO.-Pasando al examen del asunto, de la documentación obrante en los autos en relación a la suscripción formal de los títulos de participaciones preferentes objeto de litis, resulta:

1.-La formalización por los demandantes con la entidad bancaria Caixanova, de un contrato de depósito o administración de valores, de fecha 26/10/2007.

2.-La aportación a los autos de sendos formularios de test de conveniencia que se indican efectuados a los actores don Leovigildo y doña Olga , en fechas 14/10/2008 y 1/6/2009, respectivamente (folios 203 y 316 de los autos).

3.-La adquisición por los demandantes de títulos de participaciones preferentes, a través de la firma de una orden de suscripción de valores de fecha 1/6/2009, por un importe nominal total de 10500 euros.

Establecida la existencia de dicha documentación, lo realmente importante y decisivo es analizar si concurre un cabal conocimiento y correcto entendimiento por los demandantes del producto financiero contratado, así como de su alcance y riesgos, lo que será objeto de tratamiento a continuación.

QUINTO.-Por lo que se refiere a los motivos impugnatorios primero y segundo del recurso de apelación cabe comenzar su análisis reiterando una vez más las características definitorias del producto financiero de litis objeto de contratación.

A tal efecto, las participaciones preferentes son conceptuadas por la propia CNMV (Comisión Nacional del Mercado de Valores) como un producto financiero complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad pero también pérdidas en el capital invertido, al tratarse de valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, que tienen carácter perpetuo, que cotizan en mercados secundarios, y cuya rentabilidad no está garantizada por supeditarse la remuneración pactada a la obtención por la entidad emisora de beneficios suficientes, sin que, por otro lado, sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, como su propio nombre pueda hacer suponer, encontrándose, por el contrario, a efectos del orden de prelación de créditos, por detrás de todos los acreedores del emisor, incluso detrás de las obligaciones subordinadas.

Por otro lado, en el contexto en que nos movemos, se hace preciso resaltar que la contratación en el mercado financiero es una actividad complicada que exige para el cliente o inversor unos ciertos conocimientos técnicos o una experiencia previa en la materia, y siendo así que las entidades financieras se encuentran, lógicamente y por regla general, en situación de superioridad sobre sus clientes, en la medida en que disponen de mayor información del mercado y cuentan con empleados con especial cualificación profesional, se hace necesaria la exigencia de un estricto y singular deber de información por parte de las mismas, de modo y manera que se provea al cliente de una completa información acerca de las características, condiciones y riesgos del producto a contratar -máxime si está considerado como de carácter complejo-, a cuyo objeto resulta de aplicación tanto la normativa general sobre defensa y protección de consumidores y usuarios como la legislación sectorial sobre mercado de valores.

Al punto de que, la exigencia de unos especiales deberes informativos a la entidad financiera y la posibilidad de que su incumplimiento determine que el cliente no disponga de un conocimiento adecuado del producto, incurriendo en error en su contratación, puede alcanzar como consecuencia la nulidad del contrato.

En el supuesto examinado, en atención a la condición de consumidora de la demandante, resulta de aplicación el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, (en sustitución de la anterior Ley 26/1984, de 19 de Julio), que viene a reiterar el derecho a la información de los consumidores en relación a los bienes, productos y servicios puestos a su disposición en el sentido de exigir y garantizar una información clara, comprensible, veraz, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos (art. 18 TRLGDCU).

Como también la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e intervención de las entidades de crédito, que, en su art. 48-2 , con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, siquiera en términos de mera generalidad, sienta como una de las bases que deben presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela que los correspondientes contratos se formalicen por escrito debiendo los mismos reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación.

Por su parte, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, viene a exigir en sus arts. 78 y siguientes , a todas cuantas personas o entidades ejerzan actividades relacionadas con los mercados de valores (con mención, de forma expresa, a las entidades de crédito) una serie de normas de conducta, tales como, entre otras, las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, de proporcionarles de manera comprensible la información adecuada sobre los instrumentos financieros de modo que les permita entender la naturaleza y riesgos del tipo específico de producto financiero que se les ofrece, así como de mantenerlos siempre adecuadamente informados.

Viniendo dicha obligación de información a reforzarse tras la modificación de la referida Ley por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, al objeto de adecuar aquella a la Directiva comunitaria 2004/39/CEE de 21 de abril, denominada MIFID, a través de la distinción entre clientes minoristas y profesionales, el deber de información específico en función de la clase de cliente y de producto así como la incorporación de los denominados test de idoneidad y de conveniencia, con carácter previo a la prestación del servicio, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes del producto o servicio de inversión ofertado o demandado así como recomendar al cliente los instrumentos financieros que más le convengan.

Con también entrada en vigor del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, (que vino a derogar el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, de normas de actuación en mercados de valores y registros obligatorios), que viene a regular con mayor detalle dicha normativa del mercado de valores.

Por otro lado, según el art. 1266 del Código Civil , el error, para ser invalidante del consentimiento, debe recaer sobre un elemento esencial del negocio jurídico. Requiriéndose, además, que sea excusable, esto es, no imputable a quién lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas, la naturaleza de la obligación, las circunstancias del caso y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene como función básica el impedir que el ordenamiento proteja a quién ha padecido al error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (en tal sentido, SSTS de fechas 3/3/1994 , 12/7/2002 , 24/1/2003 , 12/11/2004 , 17/2/2005 y 17/7/2006 ).

No siendo permisible, en último término, que el error pueda favorecer a la parte que lo provoca.

En la reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera del TS, de fecha 20/1/2014 , relativa a la anulación de un contrato de swap, en el curso de su fundamentación se realizan las siguientes consideraciones:

1.Por lo que hace a la desigualdad existente entre la entidad que comercializa servicios financieros y sus clientes en los que no concurra la condición de inversor profesional, que:

'La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

2.-En relación al error vicio del consentimiento y al deber de información, que:

'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis 3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

De modo que, como pauta de actuación judicial, cabrá considerar que hay error invalidante y excusable cuando el cliente no tenga especiales conocimientos en la materia y la entidad bancaria/financiera no le haya informado de manera conveniente y suficiente sobre la naturaleza, características y riesgos del producto bancario/financiero objeto de contratación.

Debiendo señalarse en relación con el 'onus probandi' del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cual la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de información (en tal sentido, STS de fecha 14/11/2005 , así como SSAP Valencia de 26/4/2006 y Palma de Mallorca de 16/2/2012 ).

Pues bien, sobre la base de las anteriores consideraciones jurídicas, ha de procederse a la apreciación o no de la existencia de error sustancial y excusable en la demandante, invalidante del consentimiento y ocasionador de nulidad contractual. En cuanto producto de un conocimiento equivocado sobre cuestiones relevantes acerca de la naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes contratadas, que no quepa serle reprochada por falta de diligencia en su actuar, y al que pudo haber contribuido la entidad bancaria comercializadora de los referidos productos financieros por falta de oportuna y suficiente información.

A tal efecto, los demandantes -profesora ella y titulado en magisterio aún cuando dedicado al periodismo él- carecen de conocimientos financieros, al tiempo que presentan un perfil de cliente ahorrador-conservador, cual asimismo vienen a poner de relieve los resultados de sus respectivos test de conveniencia acerca de ser baja su experiencia en el sector financiero y de estar únicamente familiarizados con productos bancarios de riesgo bajo.

Sin que, por otro lado, la circunstancia de la anterior contratación por los actores de otros productos bancarios menos habituales (cuál las cédulas hipotecarias -en cuya orden de compra obrante al folio 64 de los autos, por cierto, se viene a definir el perfil del producto como conservador-, dado que el depósito PIPA, según el relato de hecho de la demanda y no desvirtuada de adverso, resulta contemporáneo a la adquisición de las participaciones preferentes), limitándose aquellos a percibir los rendimientos generados por los mismos, venga a otorgar a los demandantes una singular experiencia que permita por sí solo atribuir a los mismos el cabal conocimiento de la verdadera naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes de litis.

En la prueba de interrogatorio de la parte actora, el esposo demandante manifestó tener el dinero (a la postre invertido) en un depósito a plazo en el Banco y haberle sido ofrecidas las participaciones preferentes por el director de la sucursal bancaria, asegurándole que podía retirar la cantidad invertida en cualquier momento, fiándose de las explicaciones que le dieron por la confianza existente dada su condición de cliente de la entidad desde hacía casi cuarenta años, y firmando la pertinente documentación como un mero trámite. Manifestando la esposa que fue posteriormente al Banco exclusivamente a firmar por indicación de su marido, que todo estaba preparado para la recogida de la firma, que no leyó lo que firmó por cuestión de confianza, y que el dinero procedía de una herencia recibida por su esposo. Sin que tales manifestaciones fueran rebatidas por la demandada mediante la práctica de algún medio probatorio, no llegando siquiera a proponer a tal efecto la testifical de los empleados de la entidad bancaria.

Todo lo cual permite razonablemente colegir que las participaciones preferentes fueron contratadas por los actores en atención a la supuesta mejora del tipo de interés que ofrecía el producto así como a la disponibilidad y seguridad de la inversión, por cuanto no resulta concebible su contratación por aquellos a sabiendas del carácter perpetuo del desembolso, de su remuneración condicionada, de su limitada posibilidad de recuperación, y de la postergación para su cobro en el caso de disolución/liquidación del emisor.

De otra parte, la existencia de una relación de confianza entre los actores-clientes del Banco desde hace muchos años y los empleados de la entidad bancaria donde se llevó a cabo la comercialización de las participaciones preferentes, hace disculpable el comportamiento de aquéllos de omitir la lectura de la documentación por ellos suscrita y que les fue entregada, por lo demás, en línea con el habitual modo de proceder, sustentado en la confianza, del 'donde hay que firmar' tradicional en el ámbito de la contratación y operativa con las entidades bancarias.

De ahí que, a la vista de las circunstancias expuestas, quepa tener por concurrente el presupuesto de existencia de error excusable en los demandantes con aptitud suficiente para invalidar su consentimiento.

Conllevando ello el inacogimiento de los motivos impugnatorios enunciados.

SEXTO.-Pasando al tercero de los motivos impugnatorios del recurso, cabe concluir la inapreciación de una situación de confirmación siquiera tácita del contrato de suscripción de participaciones preferentes, por las mismas razones expuestas al inicio del párrafo 24 del fundamento jurídico cuarto 'Análisis de la nulidad de los contratos sobre participaciones preferentes celebrados entre la parte demandante y la demandada' de la resolución impugnada (y no desvirtuadas por la recurrente), que vienen a suponer la reproducción de parte del texto de la sentencia núm. 42/2014, de fecha 7/2/2014, de esta Sección de la AP de Pontevedra, sobre la referida cuestión, y a cuyo contenido cabe remitirnos en aras de evitar repeticiones innecesarias.

Debiendo añadirse, al respecto: 1) que no consta que los demandantes se hubiesen percatado del error hasta el año 2012, como consecuencia de las públicas denuncias y protestas de otros afectados, de las que, a su vez, informaron los medios de comunicación, lo que les determinó a interesarse por su situación, pasando seguidamente a formular las correspondientes reclamaciones ante el Servicio de Atención al Cliente del Banco (en fecha 8/8/2012) y ante el Instituto Galego de Consumo (en fecha 16/8/2012), previas a la interposición de la demanda judicial que dio lugar al presente procedimiento en el mes de junio de 2013; y 2) que los autos de ejecución del contrato mientras persista la situación de error no pueden considerarse actos propios o de confirmación, cual se ha venido a concluir en las jornadas de Magistrados de las Audiencias Provinciales de Galicia celebradas en Santiago de Compostela el 4/12/2013-

SÉPTIMO.-Por lo que hace al análisis de los motivos impugnatorios cuarto y quinto del recurso de apelación, es de señalar que el contrato de depósito y administración de valores se puede definir como aquél en cuya virtud el titular de valores negociables o instrumentos financieros encarga a un intermediario habilitado (en el presente caso, la entidad bancaria demandada) la custodia y administración conservativa de los mismos a cambio de una comisión.

Dicha finalidad u objeto contractual resulta del propio contenido del contrato de depósito o administración de valores de fecha 26/10/2007 suscrito entre las partes litigantes, en cuyas estipulaciones se recoge como obligaciones de la entidad bancaria las de ejecutar las órdenes e instrucciones recibidas de los titulares, de realizar todos aquellos actos y operaciones propios de una correcta y diligente administración de valores, tales como, a título meramente enunciativo, el cobrar dividendos, intereses y cupones, comprobar las numeraciones de los sorteos de amortización, comunicar a los titulares el posible ejercicio de los derechos de suscripción preferente y las posibles conversiones y canjes, pagar los dividendos pasivos correspondientes previa provisión de fondos a tal fin y, en general, practicar cuantos actos y gestiones sean necesarios para que los valores conserven los derechos que les correspondan, obligándose los titulares de los valores como contrapartida a satisfacer a la entidad bancaria las comisiones y gastos que ésta tenga establecidos previstos para este contrato y la operatoria regulada así como a reembolsar a la misma los gastos que haya realizado relativo a los valores (según cláusulas cuarta y decimocuarta del contrato en cuestión). Ello, en sintonía con lo preceptuado con carácter general en el art. 308 del Código de comercio .

Siendo, por lo demás, el alcance y efectos del contrato extensivo al conjunto de valores, de variada índole, perteneciente al depositante/comitente de los mismos. Como cabe desprender del contenido del apartado 2 de la cláusula duodécima del contrato, en donde se establece que 'Salvo indicación expresa en contrario de los titulares, el presente contrato será aplicable, no solamente a los valores que los titulares aporten a la fecha de su firma, sino a cualesquiera otros que en el futuro puedan incorporarse al mismo, no precisando en consecuencia para éstos la firma de nuevo documento contractual'.

Pues bien, de la prueba practicada en los autos y alegaciones de ambas partes, ha venido a quedar acreditado la titularidad por los demandantes de otros productos financieros (tales como cédulas hipotecarias y un depósito PIPA), cuya custodia y administración vino igualmente a asumir la entidad bancaria demandada con base en el contrato de depósito y administración de valores litigioso, de fecha 26/10/2007. De hecho, siendo la data de la orden de compra de las cédulas hipotecarias la de 26/10/2007 (folio 64 de los autos), todo apunta que la suscripción del contrato de depósito o administración de valores (en igual fecha) radica en la circunstancia de posibilitar la concertación de aquélla adquisición así como la ulterior gestión de su operativa jurídica-económica.

Con lo cual, de declararse la nulidad del contrato de depósito o administración de valores vendrían a quedar desprovistos el resto de valores y productos financieros de los demandantes (distintos de los títulos de participaciones preferentes de litis y de los que no consta su actual inexistencia) de soporte y regulación contractual en cuanto a su custodia y administración.

Ello en cuenta, no habiendo instado los demandantes más que la nulidad de la orden de suscripción de las participaciones preferentes, de fecha 1/6/2009, razonablemente hay que interpretar la también pretendida solicitud de declaración de nulidad del contrato de depósito o administración de valores, de fecha 26/10/2007, como de ineficacia del mismo limitada a su función de contrato marco o regulador del depósito y administración de las participaciones preferentes litigiosas, en concordancia y en atención a la declaración de nulidad de la orden de suscripción de éstas. Sin que, por lo indicado, tal precisión o matización alcance a suponer desestimación alguna del contenido pretensor de la parte actora.

Por otro lado, derivando la limitada ineficacia del contrato de depósito o administración de valores de la declaración de nulidad de la orden de suscripción de las participaciones preferentes, ejercitada ésta en plazo, no quepa tampoco advertir infracción del art. 1301 del Código Civil .

OCTAVO.-Finalmente, por lo que concierne al tema de las costas procesales de primera instancia, procede asimismo el mantenimiento del pronunciamiento de la resolución apelada que condena a su abono a la parte demandada.

Teniendo en cuenta que los argumentos de la recurrente en orden a su revocación no resultan acogibles.

Toda vez: 1) no es cierto que los demandantes pretendiesen la no devolución de los rendimientos obtenidos por las participaciones preferentes, por cuanto en el pedimento restitutorio de su demanda tanto principal como subsidiario, se contempla la deducción o descuento de las cantidades por ellos percibidas en concepto de intereses o rendimientos; y 2) el art. 1303 CC establece que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses...', declarando la doctrina jurisprudencial en relación al citado precepto que la obligación de devolución por las partes contratantes de las prestaciones recibidas en virtud del contrato declarado nulo, por no nacer del contrato sino surgir de la ley, no necesita de petición expresa de parte, pudiendo ser declarada por el Juez en virtud del principio 'iura novit curia', sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concedido, con la finalidad de evitar la necesidad de acudir a un nuevo pleito y el enriquecimiento injusto de una de las partes a costa de la otra ( SSTS de fechas 22/11/1983 , 24/2/1992 y 6/10/1994 ).

NOVENO.- En atención a lo anteriormente expuesto, y sin perjuicio de la matización en cuanto a la limitada ineficacia del contrato de depósito o administración de valores a que se hace referencia en el fundamento de derecho séptimo de esta sentencia y a la corrección del manifiesto error material que de oficio ( arts. 214-3 LEC y 267-3 LOPJ ) se hace preciso efectuar en el fallo o parte dispositiva de la resolución apelada en relación al inciso final (en el sentido de sustituir la mención errónea de D. Anselmo por la mención correcta de don Leovigildo y doña Olga ), procede la desestimación del recurso de apelación.

Debiendo asimismo tenerse en cuenta, a efectos de ejecución de sentencia, que las participaciones preferentes litigiosas fueron canjeadas por acciones finalmente adquiridas por el Fondo de Garantía de Depósitos, percibiendo los actores por dicha operación la cantidad de 6332,03 euros que les fue ingresada en su cuenta en fecha 19/7/2013.

DÉCIMO.-Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la demandada recurrente las costas procesales de la presente alzada ( art. 398-1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada, con la matización de que la ineficacia del contrato de depósito o administración de valores litigioso se limita a su función de contrato regulador del depósito y administración de las participaciones preferentes litigiosas y la corrección del error material cometido en el fallo o parte dispositiva de la resolución, consistente en sustituir la mención errónea de 'D. Anselmo ' por la mención correcta de 'don Leovigildo y doña Olga ', manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada; todo ello con expresa imposición a la demandada recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.