Sentencia Civil Nº 352/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 239/2014 de 25 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00352/2014

S E N T E N C I A Nº: 352/2014

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA.

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a veinticinco de noviembre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000755/2011, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-E (LECN) 0000239/2014, en los que aparece como parte apelante, D. Estanislao , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ALEJANDRA FREIRE RIANDE, asistido por la Letrada Dª. MARIA PAZ RODRIGUEZ FRAGA, y como parte apelada, D. Marcial , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. LUIS RAMON VALDES ALBILLO, asistido por el Letrado D. MANUEL JESUS GARCIA RODRIGUEZ, sobre reclamación de cantidad, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de PONTEVEDRA, se dictó sentencia de fecha 31 de marzo de 2014 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Don Estanislao , contra Don Marcial , y acuerdo:

1º) Declarar resuelto el contrato de subarriendo verbal celebrado entre ambos en fecha 10 de junio de 2010 respecto al local sito en el bajo del nº 33 de la calle Charino de Pontevedra (Pub Versus).

2º) Condenar a Don Marcial a abonar a Don Estanislao la cantidad de 360,86 euros.

3º) Condenar a Don Marcial a devolver a Don Estanislao los siguientes objetos: muñeco parlante Jack Skellington, un disco duro externo, dos capas judas, 24 vasos caña Águila y 12 vasos Heineken.

4º) Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

5º) Desestimar las demás pretensiones ejercitadas en la demanda'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna la resolución de la instancia, por la representación de la parte actora, cuestionando la misma en base a una profusa argumentación de error en la valoración de la prueba, en relación a las circunstancias concurrentes en las que se base la pretensión, y de infracción en la calificación jurídica y aplicación del derecho a los extremos acreditados en autos. A tales planteamientos se opone la contraparte demandada al evacuar el traslado dado a la misma a tal objeto.

SEGUNDO.-La revisión de las cuestiones suscitadas en la apelación que nos ocupa, siguiendo el orden del recurso, ha de llevarnos, en primer lugar, a desestimar las alegaciones relativas a la viabilidad y posibilidad de la estimación del pedimento de resolución del contrato de compraventa de mercaderías relacionado en el Hecho 2º de la demanda, reconocido en la sentencia y documentado en el recibí de fecha 10-VI-2010 (D.1 de Demanda). Efectivamente, no puede desconocerse que nos encontramos ante una compraventa de bienes muebles ('mercaderías y mobiliario habido en el local comercial...') en la que nadie discute el pago del precio ni la entrega de lo que 'sería' objeto del mismo, al margen de sus contenidos efectivos, lo que conlleva a la conclusión acertada de su efectivo perfeccionamiento y consumación. En este sentido, no cabe la pretensión resolutoria ex - Art. 1124 C. Civil porque no se acredita incumplimiento de las obligaciones asumidas por cada una de las partes, vendedora y compradora. Es cierto que cabría considerar una posible vinculación o sujeción de este contrato al de subarriendo coetáneo, paralelo y principal objeto pretensión resolutoria también en autos, además estimada y no impugnada, pero tal apreciación en sí misma únicamente viene a esgrimirse y desarrollarse en esta alzada, no resultando por ello y por las propias características de lo concertado en ambas atendible. En este ámbito, sólo reseñar que su objeto en absoluto puede concluirse referido a los objetos relacionados en el Hecho 2º de la Demanda pues carece la parte actora de prueba específica sobre ello y, necesariamente, se contradice con lo que viene a ser el objeto efectivo del subarriendo estimado en la instancia, aún verbal, por referido al contenido del Documento nº 2 aportado por la parte demandada, sobre el que luego hablaremos, en cuya Cláusula 3ª se refiere que 'El subarriendo se concreta sobre la totalidad de la superficie del local, mobiliario, enseres y electrodomésticos...', contenido contractual al que se remite expresamente la parte demandada. Siendo ello así y no cabiendo considerar otros contenidos que los consumibles directamente relacionados con la actividad a Pub del local, mobiliario no fijo, sillas y mesas habituales a tal fin, no puede llegarse a la apreciación de una vinculación trascendente entre uno y otro, sino únicamente a un interés común en esa venta y adquisición, por la utilidad que a ambas reportaba (salida del producto y aprovechamiento del mobiliario, haciéndolo disponible al subarrendador y útil a su actividad de modo directo e innecesaria al subarrendador se retirada, conservación o venta de otro modo). En todo caso, es claro que lo que se denunció fué la apropiación ulterior de tales objetos y por ello, al margen incluso de que en lo que se refiere a los consumibles no fueran ya los mismos (por su lógica venta y salida en la actividad del Pub), sólo puede ejercitar una pretensión reivindicatoria de los mismos, tal y como se sigue de la dección del Art. 464 CC : 'La posesión de los bienes muebles, adquiridos de buena fe, equivale a título. Sin embargo, el que hubiere perdido una cosa mueble o hubiere sido privada de ella ilegalmente, podrá reivindicarla de quien la posea'. Resulta llano entonces que, perfeccionada y consumada la compraventa de los bienes muebles entendibles a los que se refiere ( Arts. 1445 y ss. 1462 y 1500 CC ), en absoluto cabe hablar de incumplimiento y menos cuando se refiere o aduce éste en relación a una apropiación ulterior de los bienes muebles objeto de la misma, cuestión muy distinta también del planteamiento último de saneamiento por evicción que llega a mentarse en esta alzada ex - Art 1479 CC , por referido éste a la pérdida efectiva, real y actual o ulterior a la venta, de la cosa o parte de ella por ' sentencia firme' ( Art. 1475 CC ).

TERCERO.-Suscitado un Alegato Tercero en el que se pone en cuestión la apreciación por el Juzgador de la instancia de la forma verbal del Contrato de subarriendo (Fundamento Jurídico Tercero y Fallo) y su afirmación de no estar acreditadas todas las cláusulas contractuales por falta de documento suscrito por ambas partes, lo cierto es que tal apreciación no supone un pronunciamiento contrario o perjudicial a las pretensiones actora y por ello impugnable por dicha parte conforme al Art. 458 LEC /2000 En ello incide, por un lado, la ausencia de pedimento 'ad hoc' o expreso al efecto, al margen de la crítica a tal consideración; y, por otro, el que el mismo encabezamiento del recurso (Alegación Primera pfo. 1º) y el objeto específico de discusión, pretensiones desestimadas en la instancia, en este ámbito, se centre en la discrepancia con lo decidido en la instancia, ya por la prueba (Fianza, Mercancía, Lucro Cesante y Objetos propiedad del actor) ya por la naturaleza necesaria del total gasto reclamado (Seguro y Aval). Siendo ello así, nada cabe entrar a decidir en este aspecto y alegato del recurso deducido en la alzada.

CUARTO.-Llegados a este punto, estando decidida y firme la conclusión de existencia de un Contrato de Subarriendo entre las partes litigantes y su resolución por incumplimiento del demandado (Alegado 4º), sólo resta entrar a revisar los extremos desestimados en la instancia reiterados en esta apelación. Así, en lo que se refiere a la devolución de la Fianza, se cuestiona la conclusión del Juzgador, de falta de prueba sobre su realidad y efectiva entrega al demandado, alcanzada en la instancia. Hemos de coincidir con el apelante en la viabilidad de esa devolución en razón de la convergencia de prueba suficiente de su prestación y entrega al actor. Efectivamente, aunque es cierto que no se documenta recibo material en tal sentido y el letrado interviniente en las negociaciones, Sr. Janeiro, afirmó no haberla recibido él, no cabe considerar de la contundencia necesaria y esperable su declaración en éste ámbito dada su condición de letrado y actuación por parte del demandado en lo que a la contratación de litis se refiere, habiendo incluso redactado el único documento que recoge lo que sería el Contrato de Subarriendo del vínculo objeto de litis. En este sentido, es determinante el que en el inicio de su interrogatorio, a instancias de la representación del demandado, la única problemática que refirió vino a ser el Aval, nada significó sobre rentas o fianza, cuando luego explica, tras negar la recepción antes, 'yo entiendo que no las recibí'. Resulta además, en atención a las respuestas dadas luego a la letrada del demandante, en exceso tibio y poco consistente cuando ésta le pidió respuestas 'seguras' y fué evasivo recurriendo continuamente a la problemática del aval. Siendo ello así y acreditada e indiscutida la realidad de la contratación y la entrada en la actividad del local subarrendado, centrándose la discrepancia ulterior sólo en el contenido del Aval, todo apunta a la entrega de la fianza, al margen de la memoria o recuerdo sobre de su vehiculización o no a medio del letrado del demandado. Este mismo refiere, e incide al final de su testimonio, en la problemática del aval y necesidad de modificación del contrato de subarriendo únicamente en las condiciones del Aval, no pudiendo desconocerse, como bien se destaca de contrario, que esta garantía no se podría calificar como condición de concertación del contrato. Es perceptible que sólo se contempló como razón resolutoria, pues el contenido del 'borrador' sobre el que se discutía, realizado por aquél letrado, la recogía como una 'Garantía Adicional del incumplimiento por la parte subarrendataria de las obligaciones contractuales que se deriven del presente contrato...', Cláusula Novena pfo. 1º, a prestar, pfo. 2ª, luego: 'El aval ha de estar constituido por la parte arrendataria en el plazo máximo de veinte días desde la firma del presente,...'. A todo esto se suman las apreciaciones del Juzgador sobre los extremos probatorios que le llevaron a concluir la realidad del subarriendo y de todo ello se sigue la estimación de la apelación en este aspecto, devolución de la fianza en la suma finalmente reclamada de 1896 €.

QUINTO.-La pretensión íntegra de los Gastospor Prima del Seguroconcertado y del Aval, no puede atenderse toda vez que es correcta la proporcionalidad estimada por el Juzgador de la instancia, dada la utilidad que al mismo reportaban ambos en relación al objeto contractual, Subarriendo; resultando contrario a su planteamiento al entender gastos repercutibles la totalidad interesada. En lo que se refiere a la indemnizaciónde la Mercancíaadquirida para el desarrollo del negocio, relacionada en las Facturas D. 7 a 34 del Hecho 7º A de Demanda, en lo que a Consumiblespara la actividad se refiere, sostenida en el cambio abrupto de las cerraduras acometido por el demandado, razón de la estimación resolutoria del subarrendamiento, es evidente la duplicidad de tal pretensión en cuanto incluible en la ulterior por 'lucro cesante' en razón de la imposibilidad de la explotación de la actividad en los 10 meses restantes del término anual concertado para el subarriendo, por lo que han de analizarse en relación a éste segundo ámbito impugnatorio. De hecho se advierte el que se trata de facturaciones por consumibles adquiridos al poco de la entrada en el local (los primeros del 16 al 18-VI-2010), durante su actividad y con inmediatez al cambio de cerraduras (29 y 31 de julio importando éstas 616,1 €). Pedidos 10.000 € de Lucro Cesantepor los 10 Mesesrestantes del subarriendo, es necesario el tener en cuenta que, encontrándonos ante un incumplimiento y resolución del vínculo arrendaticio imputable a la demandada, converge la obligación indemnizatoria ex Art. 1101 , 1106 y 1124 C. Civil , en tanto en cuanto resulta claro que sí se producen daños y perjuicios patrimoniales derivados de la imposibilidad de explotación del negocio, Pub al que se dedicaba la actividad del local arrendado, comprendiendo así las ganancias que se hayan podido dejar de obtener, a cuyo efecto nos encontramos con la necesidad de prueba de su efectivo alcance. En este ámbito es donde el Juzgador rechaza la pretensión actora por entender insuficiente la prueba aportada al efecto, testifical de titular de otro negocio, echando en falta una prueba específica tanto de las ganancias y cuentas del local como de sus circunstancias y potencialidad por características, ubicación, precios,... . Es constante la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 5-V-09 entre otras muchas)que contempla como indemnizables las ganancias patrimoniales que se hayan dejado, de obtener, esperables y que se hayan visto frustradas por la actuación de la parte contraria, cuya fijación, en lo que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que vienen utilizándose en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada caso, debiendo ser probadas en cada caso con razonable verosimilitud, lo que no sucede cuando se presenta como meramente posible o hipotética la ganancia, existieran dudas sobre su producción o no se aprecie un marco adecuado de su lógica materialización. En el presente caso nos encontramos ante la cesación brusca de la actividad, a los dos meses, que impide una justificación documental de las ventas y beneficios efectivos, que afecta además a la declaración habitual por 'módulos' en este tipo de negocios y se desnaturaliza por las fechas en las que se hizo y mantuvo, anteriores a las fiestas locales de Pontevedra (principios de Agosto La Peregrina) y demás habitualmente destacadas del año y curso universitario, pues la vida del contrato se limitó al período del 10 de Junio al 4 de Agosto de 2010. Situación a la que se añade el que el actor luego subarrendó otra vez el local, tal y como reconoce el Propietario, lo que le supuso ingresos y confirma la verosimilitud y razonabilidad de beneficios, en su explotación, evidenciando una expectativa de negocio futuro que no puede desconocerse y ha de ponderarse en pro del justo equilibrio entre las partes, huyendo tanto de su rechazo por entenderlo hipotético como de su admisión incondicional sin prueba alguna. Debe por ello fijarse su cuantía conforme a estas circunstancias y prueba, en un cálculo razonable y atento a ello y a las expectativas previsibles del mercado en torno a las perspectivas económicas que se han visto truncadas por su incumplimiento, como explica la S. AP Salamanca S.1ª 26-X-2014, que recoge la STS de 29-V-2014 en tal sentido. Es por ello que efectivamente no siendo criterio adecuado los ingresos de otro empresario por no poder compararse su actividad ni objetivos, de hecho sólo se ofrece como prueba indiciaria y se modera la petición a 1000 €/Mes, y teniendo en cuenta que no se advierte una inversión notoria en consumibles, los documentados se refieren a 2 Meses comprendiendo el inicio de la actividad y las fiestas locales que se considera incrementan en mucho los ingresos, se estima un lucro cesante ponderable de 600 €/Mes (total 6000 €) en apreciación de todas las anteriores circunstancias, promediando los esperables ingresos y atendiendo un necesario gasto de actividad con un consecuente ingreso mínimo reconocible.

SEXTO.-En un último argumento se reitera la petición de reposición de los objetos propiedad del actor que se dicen apropió el demandado al cambiar las cerraduras del local, reivindicación ésta que se reconoce ya de indudable dificultad de prueba. No es atendible el objeto porque la prueba que se intenta hacer valer al respecto resulta endeble, chocando con la previa y necesaria acreditación de su preexistencia y pertenencia al actor, extremos éstos que sólo convergen en los elementos reconocidos en la instancia pero que no alcanzan al resto de los relacionados en la Sentencia como pretendidos, enumeración no cuestionada siquiera en esta alzada. Debe desestimarse.

SEPTIMO.-De todo lo anterior se sigue la estimación en parte de la apelación deducida sin imposición de las costas de esta alzada ( Art. 398 LEC /00), devuélvase a la parte la suma depositada para recurrir (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Acogiendo en parte el Recurso de Apelación deducido por la representación de D. Estanislao , contra la Sentencia de fecha 31-III-14 dada en el P. Ordinario nº 755/11, seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 2 de Pontevedra (ROLLO Nº 239/14) debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido único de establecer como montante total objeto de condena la suma de 8256,86 €, confirmando la misma en todo lo demás, sin hacerse expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos